OJ-033-2009

INCOMPATIBILIDAD DEL DESEMPEÑO DE CARGO PUBLICO REMUNERADO CON PERCIBO DE PENSIONES O JUBILACIONES PUBLICAS; PENSION DE VIUDEDAD; PAREJAS DEL MISMO SEXO COMO BENEFICIARIOS DE PENSION DE VIUDEDAD.

Por oficio número CPS-060-16.842 de 17 de marzo de 2008, los diputados de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales solicitan el criterio de la Procuraduría General con respecto al proyecto de Ley denominado “Reforma del Artículo 31 y Adición de Un Transitorio VI de la Ley N.º 7302, Sobre la Creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de Otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley N.º 7092, de 21 de Abril de 1988 y sus Reformas, Ley de Impuesto Sobre la Renta; Adición de Un Artículo a la Ley N.º 7531 y Su Reforma 7946”, que se tramita bajo  expediente número 16.315 y por el que se pretende regular que cualquier persona que trabaja para el Estado  pueda recibir simultáneamente a su salario, la pensión de viudedad de su cónyuge o conviviente; esto dentro de los de los regímenes especiales contributivos que tienen como base la prestación de servicio al Estado y que fueron afectados por la denominada Ley Marco de Pensiones, numero 7302 de 8 de julio de 1992, así como en el régimen especial contributivo del Magisterio Nacional, numero 2248 y sus reformas.

La Procuraduría General de la República, por su pronunciamiento no vinculante OJ-033-2009, de 30 de marzo de 2009, suscrito por Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, hace las siguientes recomendaciones y concluye:

-                                                    En el contexto actual del enfoque expansivo y protector de la seguridad social, es jurídicamente válida la solución propuesta por el legislador en el presente proyecto de ley que pretende la plena compatibilidad de la pensión de viudedad con las rentas salariales se  mantiene  cuando el beneficiario desempeñe cargos públicos.

-                                                    Sería conveniente que con el uso de un lenguaje técnico apropiado se aclarara que continúa siendo incompatible el devengo de pensión de jubilación o retiro -por vejez o por incapacidad inclusive- con el desempeño por su titular de un puesto de trabajo remunerado en el sector público.

-                                                    Que aun estando pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad Nº 08-008050-0007-CO promovida en contra de los ordinales 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, y 31 de la Ley Marco de Pensiones - este último por conexidad-, de los cuales surge la incompatibilidad que se quiere superar con el presente proyecto de ley, estimamos que nada impide al legislador normar “ex novo” a fin de compatibilizar el desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas por concepto de viudedad por esos regímenes contributivos especiales que tienen como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago está a cargo del Presupuesto Nacional, incluido el del Magisterio Nacional, pues independientemente de lo que resuelva la Sala Constitucional en aquella acción, bajo los criterios de especialidad normativa, y lógicamente el cronológico, indiscutiblemente la nueva regulación normativa prevalecería sobre aquella otra.

-                                                    Supeditar el derecho del conviviente a una pensión de viudedad al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Titulo VII del Código de Familia, restringe aquel beneficio de la seguridad social previsional únicamente a miembros de parejas constituidas formalmente en matrimonio o en uniones de hecho exclusivamente heterosexuales; negándose así el disfrute de ese mismo derecho a  personas de un mismo sexo que, sin impedimento legal alguno, deciden establecer y mantener una relación para toda la vida, con obligaciones de asistencia, de protección y dependencia, similar a las otras ya citadas.

-                                                    Sería conveniente entonces que el acceso a las prestaciones monetarias de la seguridad social por concepto de viudedad en los regímenes contributivos especiales que tengan como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago está a cargo del Presupuesto Nacional, se regule con normas de contenido neutro que fuera de cualquier connotación dogmática –sea sexual, religiosa, política, cultural o de nacionalidad-, permitan que “las personas” que dependían del fallecido, indistintamente de que sean o no cónyuges, cuenten con el importe de la pensión que pretende sustituir la ayuda que aquel les otorgaba.

-                                                    Podría tomarse como ejemplo el desarrollo normativo que al respecto han alcanzado las regulaciones propias del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

-                                                    En el tanto el proyecto de ley, a través de sus disposiciones transitorias, no afecta ni desconoce de ningún modo situaciones jurídicas previamente definidas al amparo del artículo 110 de la citada ley 7015, ni implica la vulneración de derechos adquiridos, sino que tiende a regular de manera diferente y pro futuro aquellas situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, con una clara finalidad de favorabilidad en cuanto al reconocimiento del derecho a la pensión por supervivencia y la preservación de sumas percibidas por concepto de pensión de viudedad que aquella misma norma permitió; aspectos que la Sala Constitucional no previó  en su resolución 2004-8012 y que ahora con sobrada razón se consideran de vital importancia regular, de forma excepcional, con efectos retroactivos o retrospectivos favorables al administrado; estimamos que conforme a los principios de seguridad jurídica y de no retroactividad o irretroactividad en perjuicio, respeta a cabalidad el artículo 34 de la Constitución Política (…)

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, según se explica en el acápite anterior, salvo lo referido a supeditar el derecho del conviviente a una pensión de viudedad al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Titulo VII del Código de Familia, los cuales están referidos exclusivamente a parejas heterosexuales; lo cual debe valorarse.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.