C-156-2009

RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN POR PROHIBICIÓN A ABOGADOS MUNICIPALES. PLANES DE CONSERVACIÓN Y DESARROLLO VIAL. FUNCIONES DE LA AUDITORIA Y FRAUDE DE LEY.

Mediante oficio AI-069-2008 del 5 de noviembre de 2008,  la Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago  plantea consultas de diversa índole, relacionadas con  el delito de Fraude de Ley, el pago de la prohibición, el procedimiento para aplicar los recursos asignados a las Municipalidades mediante la Ley N.° 8114.

            Por dictamen C-156-2009, los Procuradores Miguel Cortés Chaves y Jorge Oviedo Alvarez concluyeron:

1.                  Existe un impedimento legal para que los abogados de las Municipalidades ejerzan su profesión dentro del marco de la práctica privada.

2.                  Es un punto asentado en nuestra jurisprudencia administrativa que en el caso de los abogados de las municipalidades, el complemento salarial de la compensación por prohibición corresponde únicamente a aquellos abogados que participen de las funciones de la Municipalidad como Administración Tributaria.

3.                  Sin embargo, corresponderá el pago de la prohibición únicamente aquellas personas que, efectivamente nombradas en un puesto de abogado que participen de la gestión tributaria municipal, cumplan cabalmente con los requisitos académicos exigidos para el puesto. En el supuesto de los puestos que deben ser desempeñados por abogados, resulta evidente que la colegiatura viene por si impuesta. Esto en virtud del artículo 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, Ley N.° 13 del 28 de octubre de 1941.

4.                  Lo anterior, sin perjuicio, de que se reconozca una derecho a la compensación económica a otros funcionarios, que sin ser licenciados u ostentar un grado académico superior, se encuentren comprendidos dentro de los supuestos del artículo 1 de la Ley N.° 5867.

5.                  De conformidad con nuestra jurisprudencia administrativa, de previo a exigir el reintegro de las sumas percibidas ilegítimamente por prohibición, debe procederse a anular, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto que le ha reconocido irregularmente el derecho a la compensación económica. Esto siempre y cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta, en cuyo defecto deberá acudirse al procedimiento de lesividad.

6.                  la Ley N.° 8114 de 4 de julio de 2001, establece, entre otras cosas, un destino específico para una cuota del producto que el Estado recauda por concepto del impuesto único sobre los combustibles. Asimismo, la Ley establece que el 29% de ese producto debe destinarse al Consejo Nacional de Vialidad. La misma norma, en su inciso b), prescribe que el 25% de ese 29% que pertenece al CONAVI, debe girarse a las Municipalidades para destinarlo exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal. Subsidiariamente, en el caso de que existan excedentes, los recursos pueden utilizarse en obras viales nuevas.

7.                  La misma Ley N.° 8114 establece los criterios para la distribución de los recursos entre las Municipalidades. Al respecto, la norma establece que el 60% de los recursos destinados deberá distribuirse tomando en cuenta la extensión de la red vial de cada cantón, y el restante 40% según el Índice de Desarrollo Social cantonal.

8.                  Cada Municipalidad debe contar con una Junta Vial Cantonal. Esta es un órgano de consulta obligatoria en la  planificación y evaluación en materia de obra pública vial cantonal y servicio vial cantonal.

9.                  Los recursos que las Municipalidades perciban como parte del producto del Impuesto único sobre los combustibles, deben invertirse  de conformidad con los Planes Anuales y Quinquenales de Conservación y Desarrollo Vial, los cuales deben elaborados por las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal.

10.              Es función de la auditoría verificar que se cumpla y que sea adecuado el sistema de control interno. Por lo que se ejerce una verificación posterior y selectiva, que permitirá en su momento fortalecer los controles internos existentes, sugerir nuevos controles o promover la eficiencia de los existentes.

11.              El fraude de Ley es un instituto que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo.   El acto en fraude de ley es aquél realizado al amparo de una norma, pero que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. En ese sentido, el resultado es la evasión de la finalidad de la ley que ha servido para crearla.

12.              Es necesario analizar minuciosa y concretamente los hechos que se le achacan al funcionario público, ya que los mismos, por sus propias particularidades, podrían configurar diferentes ilícitos.

13.              De determinarse que la conducta de un funcionario público, no se apega a la legalidad, la administración al enterarse de la misma está en la obligación de denunciarla ante las autoridades competentes y si el asunto es de carácter penal su deber será el de poner la denuncia ante el Ministerio Público