OJ-052-2011

POSIBLE OTORGAMIENTO DE CONCESIONES EN ZONA MARITIMO TERRESTRE. EN FRAUDE DE LEY

Mediante oficio JMR-JFFA-073-2007, el ex-Diputado, José Merino del Río había consultado si el otorgamiento de mas de una concesión sobre la zona marítimo terrestre a personas jurídicas controladas por las mismas personas físicas o jurídicas o cuyo capital accionario pertenece en su mayoría a personas jurídicas controladas por extranjeros, constituyen actos administrativos ejecutados en fraude de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

Mediante opinión jurídica OJ-052-2011 del 31 de agosto de 2011, suscrita por Miguel H. Cortés Chaves, Procurador de la Ética Pública, se concluyó que:

1.      Hay una prohibición expresa en la ley 6043 para otorgar más de una concesión a las personas físicas o grupo familiar (esposa e hijos menores).

2.      Existe un vacío legislativo con respecto al otorgamiento de más de una concesión a las personas jurídicas.

3.      La omisión anterior implica un distingo de trato respecto a las personas físicas, para la que no parece haber una razón objetiva justificadora de la desigualdad, lo que ameritaría una reforma legislativa tal y como ya se hizo ver.

4.      Al ser el otorgamiento de las concesiones en la zona marítimo terrestre un acto discrecional de la Administración, ésta en el ejercicio de dicha potestad y para efectos de otorgar concesiones a personas jurídicas, debe tomarse en cuenta: la prohibición existente para las personas física o grupo familiar (esposa e hijos menores) y el principio constitucional de distribución equitativa de la tierra, a través de la figura de la concesión, dentro del dominio marítimo terrestre, aspecto que está implícito en los planes reguladores, que a su vez es requisito para el otorgamiento de las concesiones.

En el caso de extranjeros, el artículo 47 de la Ley 6043, establece claramente y sin espacio a interpretaciones, que las sociedades domiciliadas en el exterior, o constituidas en el país por extranjeros, o cuyas acciones o cuotas de capital correspondan a extranjeros en más de un cincuenta por ciento, son prohibiciones expresas contenidas en la Ley. De tal forma y respondiendo a su pregunta, cuando se otorgue una concesión al amparo de ese artículo 47 a una persona jurídica y se logre acreditar que su capital accionario pertenece en más de un cincuenta por ciento a personas jurídicas controladas por extranjeros, podría configurar un fraude de ley.

Si bien no hay norma expresa que prohíba a las personas jurídicas obtener más de una concesión en la zona marítimo terrestre, según el desarrollo interpretativo que ha hecho la Procuraduría, la Administración, al aplicar esta norma y en ejercicio de su potestad discrecional en el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre, debe tomar en cuenta la prohibición existente para las personas físicas y el principio de distribución equitativa en el disfrute de los terrenos de la zona marítimo terrestre mediante concesión, para evitar que mediante subterfugios legales se burle el fin de la norma.

Cuando se logre demostrar que se evade la prohibición contenida en el artículo 57 inciso e) de la Ley 6043, mediante el otorgamiento de una concesión a una persona jurídica, controlada en forma dominante por una persona física sujeta a esa prohibición, podría estarse en presencia de un fraude de ley.