C-280-2011

TELECOMUNICACIONES. ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. LEY DE RADIO. REGLAMENTO DE ESTACIONES INALÁMBRICAS. REGLAMENTO DE RADIOCOMUNICACIONES. CONCESIÓN DE USO. PERMISO DE USO. CADUCIDAD. SERVICIOS PRIVADOS. SERVICIOS COMERCIALES. DERECHO TRANSITORIO. LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES. RED PÚBLICA DE TELECOMUNICACIONES. RED PRIVADA DE TELECOMUNICACIONES. TITULOS HABILITANTES. CONCESION DIRECTA. CONCESIÓN POR CONCURSO. AUTORIZACIONES. ENLACES DE RADIODIFUSION. ASIGNACION DE FRECUENCIAS NO  EXCLUSIVA.

El señor Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, en oficio N. DM-684-2011 de 25 de agosto del 2011, cual solicita adición, aclaración, modificación y /o ampliación sobre el dictamen C-151-2011 de 5 de julio anterior. En concreto, se consulta:

A-. Respecto de reservas otorgadas al amparo del Reglamento de Estaciones Inalámbricas:

“Puede el Poder Ejecutivo tener al día de hoy esas reservas como no caducas? En todo caso, sírvase indicar bajo cuáles circunstancias es que el Poder Ejecutivo las debe declarar como caducas. Lo anterior teniendo en cuenta, más allá del plazo del permiso, que hay administrados que han activado o realizado el procedimiento de diferente manera y en diversos momentos procesales”.

B-.En relación con las reservas otorgadas al amparo del Reglamento de Radiocomunicaciones solicita adicionar el dictamen con la siguiente interrogante:

 “Cabe la posibilidad de integrar el ordenamiento jurídico con el fin de interpretar que dichos permisos se encuentran vigentes hasta esta fecha? Lo anterior, dando el mismo trato que el que pudieran recibir algunos de los casos de reservas anteriores al 2004. De ser que a estos últimos se les aplique a su favor el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones al no existir incumplimiento de su parte”.

C-.Respecto de reservas de enlaces de radiodifusión, se solicita adicionar el dictamen con el siguiente punto: ¿cuál debe ser el procedimiento o régimen jurídico a aplicar por la Administración para otorgar las frecuencias de enlaces de radiodifusión sonora y/o televisiva que se encuentran en reserva o en permisos?

D-. Respecto de reservas de frecuencias que fueron otorgadas para servicios privados y que han sido explotadas para servicios a terceros, se solicita adicionar, aclarar y/o ampliar el dictamen con base en la siguiente pregunta:

“En materia procesal: ¿cuál es el régimen jurídico aplicable en estos casos (reservas o permisos) partiendo del distinto procedimiento existente antes y después del 2004, dada la exigencia o no del concurso público? En materia de fondo: ¿Cuál es el régimen jurídico dentro del que han de desenvolverse dichos administrados dada la aplicación del derecho de fondo proveniente de la LGT, en particular en relación con el principio de convergencia, con respecto a la posibilidad de brindar nuevos servicios en virtud de ser determinados como usos en el PNAF? Igualmente, se sirva indicar: cuáles serían, entonces, los servicios que han de brindar los administrados en esta situación?

E-. Se solicita ampliar, aclarar o adicionar el punto B.4 y la conclusión 19 del dictamen

F-. En cuanto a la presentación de una solicitud de “concurso público”, se solicita adicionar, aclarar o ampliar el dictamen “para que se determine el principio de legalidad suficiente para admitir una solicitud de concurso público por parte del administrado”.

            La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, en oficio N. C-280-2011 de 11 de noviembre de 2011, concluye que:

1-.El artículo 53 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas determinó que los permisos de uso de frecuencias para instalar los equipos serían otorgados por el plazo de seis meses, transcurrido el cual quedaban caducos. La vigencia de ese plazo no quedó condicionada a actuaciones futuras concretas de la Administración o del administrado.  La actuación administrativa o su inercia no condicionaba el transcurso del plazo. 

2-. El Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones mantiene la vigencia de los permisos de uso para instalar equipos otorgados conforme ese artículo 53 en el tanto en que no haya habido incumplimiento de las obligaciones a cargo del permisionario. De modo que en los términos de esa disposición transitoria, no se podría tener por caduca una reserva o permiso si el petente cumplió sus obligaciones, tanto respecto de los requisitos técnicos que debía reunir el equipo o estación por instalar como de la obligación de comunicar a la Administración el haber realizado esa instalación y el haber activado los procedimientos con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de 2004. Así se aclara el dictamen C-151-2011 de mérito.

3-. A contrario sensu, la Administración tendría que declarar caducas las reservas cuando transcurrido los plazos correspondientes, el administrado no cumplió sus obligaciones en orden a los requerimientos técnicos o bien, no le notificó el haber cumplido. Cumplimiento o incumplimiento que requiere una comprobación de parte de la Administración.

4-. Respecto de los permisos de uso de frecuencias para instalar equipos otorgados con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones, artículo 25, no encuentra la Procuraduría una norma que disponga prorrogar su vigencia una vez transcurrido el plazo de seis meses  y su prórroga.

5-. En ese sentido, debe señalarse que el Transitorio I de la Ley  General de Telecomunicaciones, en su primer párrafo, dispone que los procedimientos pendientes de resolución antes de la entrada en vigencia de la Ley  continuarán tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Radio y sus Reglamentos, en los cuales no se encuentra disposición alguna que permita concluir que se prorroga la vigencia de estos permisos otorgados después de 2004.

6-. Por consiguiente, habría que concluir que los permisos de uso otorgados con base en el referido 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones están caducos.

7-. La posible diferencia de trato entre los permisionarios con base en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas y los permisionarios del Reglamento de Radiocomunicaciones no deriva de una actuación administrativa, sino de la regulación para unos y otros permisos. El Transitorio I de la Ley no permite concluir que se hayan prorrogado los permisos otorgados con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones. Lo que permite es la aplicación de este Reglamento a los procedimientos en curso, Reglamento que precisamente establece un plazo de seis meses prorrogable por seis más para los permisos.

8-. El Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones, disposición de Derecho Intertemporal, regula los permisos de usos otorgados con anterioridad a la vigencia de ese Reglamento. No es parte de su objeto regular los permisos de uso que se otorguen en el futuro con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones.  Por consiguiente, esos permisos no pueden regirse por el Transitorio I, sino por las disposiciones materiales del Reglamento de Radiocomunicaciones.

9-. En los términos del artículo 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones, norma reglamentaria aplicable a los procedimientos, incluso los establecidos con anterioridad a 2004 (Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones), no podría concluirse que la vigencia del permiso de uso sea una condición para el otorgamiento de una concesión. La concesión no se sujetó al otorgamiento del permiso de uso y, por ende, no puede sujetarse a la vigencia de ese permiso. Empero, la caducidad del permiso implica que el administrado no puede continuar con el uso del espectro y menos con la explotación, porque esta última no fue nunca permitida por los Reglamentos.

10-. El Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones mantiene el derecho de reserva de las solicitudes de concesión y reserva que estuvieran en trámite al momento de entrada en vigencia del Reglamento del 2004. Pero de ese hecho no puede deducirse que mantuvo el procedimiento regulado por el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, ya que dispuso expresamente que las solicitudes pendientes “deben adecuarse a los procedimientos establecidos en el presente Reglamento”. Por lo que las solicitudes pendientes debían ser tramitadas  no con el procedimiento establecido en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas sino por el procedimiento que resultare aplicable según el Reglamento de Radiocomunicaciones.

11-. En el tanto en que el Reglamento de Radiocomunicaciones dispusiera que el procedimiento aplicable a determinado servicio era el de concurso, a ese procedimiento tenían que sujetarse tanto las solicitudes presentadas bajo la vigencia del Reglamento de Estaciones Inalámbricas (adecuación de los procedimientos) como aquéllas presentadas una vez  entrado en vigencia ese Reglamento de Radiocomunicaciones.

12-. El artículo 132 del Reglamento de Radiocomunicaciones derogó el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, por lo que los procedimientos que estuvieren pendientes a la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones se rigen fundamentalmente por el Reglamento de Radiocomunicaciones. Ergo, lo que manda el Transitorio I, primer párrafo, de la Ley General de Telecomunicaciones es que esos procedimientos pendientes sean tramitados conforme el Reglamento de Radiocomunicaciones, en tanto este sea conforme con el nuevo ordenamiento (Ley de Telecomunicaciones y sus Reglamentos).

13-. Con base en lo dispuesto en la Ley de Radio y sus Reglamentos quienes solicitaran el otorgamiento de una concesión para servicios privados, solo podían explotar las frecuencias para satisfacer sus propias necesidades de comunicación con sus  empresas, sean agrícolas, ganaderas, industriales o comerciales, sin posibilidad legal alguna de prestar servicios a terceros.

14-. En ese sentido, la solicitud de frecuencias para servicios privados no autorizaba un uso comercial del espectro.

15-. La Ley de Radio no contempla en la actualidad disposiciones que puedan constituir el régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios distintos de la radiodifusión. Consecuentemente, cualquier concesión que se otorgue respecto de solicitudes pendientes de resolución queda sujeta al marco jurídico establecido por la Ley General de Telecomunicaciones.

16-. Si se solicitó concesión para servicios privados, que son servicios de radiocomunicación privados, y no para servicios de radiocomunicación a terceros, en los términos de la Ley General de Telecomunicaciones lo correspondiente sería otorgar una  concesión para redes privadas que, ciertamente, no permite prestar servicios disponibles al público.

17-. Como las frecuencias deben ser otorgadas conforme el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias, a las solicitudes pendientes no se les podría otorgar en concesión una frecuencia asignada a usos comerciales por ese Plan. Por el contrario, la Administración deberá otorgar una frecuencia que esté prevista para usos no comerciales, de modo que el solicitante cuente con las frecuencias que le permitan satisfacer las propias necesidades de radiocomunicación, tal como lo pidió.

18-. Si bien la convergencia refiere a la capacidad de la red de transportar distintos servicios de telecomunicaciones y a la aproximación de dispositivos de consumo en orden a esos servicios, lo cierto es que legalmente la operación de una red continúa requiriendo un título habilitante, que en tanto requiera del uso del espectro radioeléctrico será la concesión salvo en el supuesto del artículo 23 de la Ley. De modo que la posibilidad de convergencia tampoco borra los requerimientos en orden al procedimiento para otorgar una concesión.

19-. El punto B.4 y la conclusión 19 del Dictamen N. C-151-2011 de cita no tienen como objeto subsumir el contenido de la concesión por concurso y la concesión directa. Su objeto es establecer que tanto las normas que establecen la concesión por concurso público como aquélla que establece la concesión directa son normas de procedimiento y no de derecho sustantivo. Por consiguiente, no puede interpretarse que la Procuraduría se haya pronunciado sobre el procedimiento para asignar frecuencias de asignación no exclusiva. 

20-. Procede aclarar que en caso de que el otorgamiento de la concesión deba hacerse por concurso público, el administrado no está autorizado para formular una solicitud de frecuencias. De tener interés en que se le otorguen frecuencias tendrá que presentar la oferta en el concurso correspondiente.

21-. El otorgamiento de frecuencias para enlaces de radiodifusión puede ser indispensable para  el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión de radiodifusión, para un servicio de calidad, con mayor cobertura y sobre todo para la satisfacción de los derechos de la población a que va destinado el servicio de radiodifusión.

22-. En la medida en que las características técnicas de las frecuencias de enlace deban responder a las condiciones bajo las cuales se debe prestar el servicio de radiodifusión a cargo del concesionario que solicita esas frecuencias (coordenadas, alturas de las torres, la ganancia de las antenas, potencia de transmisión entre otras), lo procedente es que las frecuencias se otorguen por el procedimiento de concesión directa del artículo 23 del Reglamento de Radiocomunicación.

 23-. Conforme lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley General de Telecomunicaciones, las frecuencias que sean consideradas técnicamente como de asignación no exclusiva serán otorgadas por el Poder Ejecutivo en forma directa. Por el que en el tanto en que técnicamente las frecuencias de microondas puedan ser consideradas de asignación no exclusiva, su otorgamiento puede hacerse en forma directa.