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Ficha del Pronunciamiento
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Resumen Dictamen 278
 
  Dictamen : 278 del 23/11/2012   
 
Resumen

C-178-2012


REGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA.  REGIMEN DE PROHIBICIÓN.  REGIMEN DE DISPONIBILIDAD.  APLICACIÓN AL CASO DE LOS ABOGADOS DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.  TERNAS.  ORDEN PARA CONOCER LOS DOCUMENTOS QUE INGRESAN A LAS MUNICIPALIDADES.  DOCUMENTOS PUBLICOS.  ACCESO A LA INFORMACION POR LAS AUDITORIAS INTERNAS. 


 


El Auditor Municipal de la Municipalidad de Liberia, solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:


 


1.           “Es procedente la firma de contratos de dedicación exclusiva con funcionarios municipales incluyendo asesores legales si no se cuenta con la partida presupuestaria aprobada previamente, a como lo establece el artículo 103 del Código Municipal.


2.           Es procedente la firma de contratos de dedicación exclusiva a funcionarios municipales sin existir el contenido económico previo a la firma de los mismos, aunque exista un Reglamento Interno de Dedicación Exclusiva debidamente aprobado y publicado en el Diario Oficial La Gaceta….


3.           Podrían los asesores legales municipales acogerse a ese régimen de dedicación exclusiva.


4.           Bajo la firma de estos contratos en estas condiciones pueden estos funcionarios alegar derechos subjetivos y obligar a la administración actual que le cancelen estos beneficios en forma retroactiva incluyendo los asesores legales antes mencionados.


5.           Puede considerarse esto como un derecho subjetivo; considerando que los funcionarios involucrados la mayoría son profesionales del Area Financiera y Legal y no puede presumirse el desconocimiento del principio de legalidad presupuestaria, para venir en forma posterior a reclamar derechos subjetivos.


6.           Al firmar los contratos bajo estas condiciones de estar sin el debido contenido presupuestario, podría existir alguna responsabilidad tanto para el anterior Alcalde Municipal como para los funcionarios municipales involucrados en los mismos.


7.           Puede el Alcalde Municipal actual tomar la decisión de dejar sin efecto los contratos suscritos por el Alcalde anterior, cual sería el procedimiento legal para estos efectos?


8.           Como funciona el asunto de la contratación de abogados para asesorar al Concejo Municipal; cual es la figura a nivel de nombramiento y de presupuesto que se debe utilizar, para llevar a cabo la contratación de este tipo de figura para el Concejo Municipal.


9.           Puede el Concejo Municipal designar un abogado de planta de la Asesoría Legal Interna Institucional como asesor directo y exclusivo a las órdenes únicas y exclusivas del Concejo Municipal, todo esto en contra de la decisión del Alcalde Municipal, por cuanto es un funcionario fijo de la institución y que bajo esta consigna no se ejerza ningún control por parte del Alcalde Municipal sobre dicho funcionario en cuanto a un horario y asistencia a sus labores, más bien no correspondería esta figura a un funcionario de confianza contratado bajo la modalidad de Servicios Especiales según el artículo No. 118 del Código Municipal.


10.         Entre otro orden de ideas, también me es indispensable consultarle si dentro de las potestades de los Alcaldes Municipales; pueden llevarse a cabo nombramientos de personal mediante actos de Resoluciones Administrativas obviando lo establecido en el artículo 130 del Código Municipal en cuanto a la existencia de una nómina de legibles de tres candidatos.  Como debe interpretarse la obligatoriedad de esta nómina de elegibles; pueden ser mas de 3 los elegibles; que pasa cuando son más de 3 candidatos los elegibles a cual se escoge primero al de mayor puntaje o el Alcalde Municipal tiene la potestad de elegir a cualquiera de esa nómina indistintamente de su calificación.


11.        


12.         Cuál es el tratamiento que debe darle el Consejo Municipal al ingreso de correspondencia, debe ser cronológico según ingresó a la Secretaría del Consejo o dicho acto queda a discreción del Presidente del Concejo Municipal.  Se hace esta consulta por cuanto en nuestro caso muchas veces existe gran correspondencia y no es leída en el orden que ingresa sino que la selección es realizada por el Presidente Municipal, con lo cual muchas veces se da la lectura de documentos recientes por algún interés del asunto y se deja una gran cantidad que ingresó en fecha anterior haciendo fila.  Para estos efectos es conveniente a raíz de una serie de denuncias que se han planteado ante unidad sobre dicha situación obtener un criterio en este sentido.


13.         Cuál es el procedimiento o tratamiento que se le debe dar a la correspondencia varias, informes y oficios que presenta la Unidad de Auditoría Interna y otras unidades usuarias ante el Concejo Municipal.


14.         Tiene la potestad la Presidencia del Consejo Municipal para decidir a título personal que correspondencia lee o no ante el pleno del Concejo Municipal, máxime cuando son oficios e informes de Unidad de Auditoría Interna.


15.         Cuando se puede considerar una correspondencia o informe como documento público que haya sido presentado ante la Secretaría del Concejo Municipal, si desde el momento que es recibido por la Secretaría del Concejo Municipal o hasta que es conocido por el Concejo Municipal…


16.         Es legal que un funcionario o funcionaria municipal pueda acogerse simultáneamente o particularmente al Régimen de la Disponibilidad y el de Dedicación Exclusiva, en caso de que esta situación sea improcedente que debe hacer la administración para subsanar esta situación en este Reglamento.


17.         En caso de existir alguna presunta ilegalidad en el articulado citado anteriormente, puede la administración municipal ejecutar este reglamento bajo estas condiciones.


18.         Pueden los funcionarios acogidos la Régimen de Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad, cobrar honorarios a profesionales, cuando dichos honorarios profesionales deban ser cancelados por terceras personas.


 


            Mediante dictamen C-278-2012 del 23 de noviembre del 2012, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público, atiende las consultas formuladas, arribando a las siguientes conclusiones:


1.           Los Abogados que laboran para las corporaciones municipales se encuentran sujetos al régimen de prohibición, sin embargo,  no existe una norma jurídica que autorice un pago por este concepto, por lo que no resulta procedente el reconocimiento de la compensación por prohibición


 


2.           La potestad de autotutela administrativa para revertir un acto administrativo dictado contra el ordenamiento jurídico, podrá efectuarse a través del instituto de la lesividad o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa.


 


3.           El Concejo Municipal deberá someterse a los procedimientos establecidos, según se trate del nombramiento de funcionarios de confianza o funcionarios con estabilidad. 


 


4.           De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos.


 


5.           En relación con los documentos que deben ser conocidos en el Concejo Municipal, cabe señalar que no existe una norma que establezca en términos generales, que los documentos que ingresen deben ser conocidos en estricto orden cronológico.


 


6.           Sin embargo, existen una serie de normas en el ordenamiento jurídico que obligan a la Administración a cumplir con plazos definidos para dar respuesta a las gestiones de los administrados.  De ahí, que las diferentes Administraciones deberán tramitar la correspondencia que ingrese, otorgando la prioridad que cada una requiera según los plazos que el ordenamiento jurídico disponga para cada situación.


 


7.           La determinación de los asuntos que serán conocidos en la respectiva sesión del Concejo Municipal deberá elaborarse de conformidad con lo dispuesto por los artículos 34 y 39 del Código Municipal.


 


8.           Los documentos públicos son “todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones”.


 


9.           Como regla de principio, la información que consta en los diferentes repartos administrativos debe ser de acceso a la auditoría interna.  Ahora bien, esta Procuraduría ha advertido que a pesar de la extensión de la competencia asignada a las auditorías internas, puede existir información que requiera de un tratamiento especial, sea porque se trata de información personal sensible o porque se trate de información no relevante para el ejercicio de las funciones de auditoría interna. 


 


10.         El acceso a la información por parte de la auditoría interna, estará en relación con el ejercicio de las funciones de fiscalización, razón por la cual pueden existir supuestos en los cuales, al no ejercerse esa función, tampoco podrá requerirse la información, sobre todo en tratándose de personas privadas.


 


11.         El régimen de disponibilidad de la Municipalidad de Liberia tiene como finalidad, permitir que determinados funcionarios puedan permanecer expectantes y colaborar con la Municipalidad en caso de que se requiera de sus servicios fuera de la jornada ordinaria de trabajo. 


 


12.         Los regímenes de dedicación exclusiva y prohibición están referidos a aspectos diferentes a los que se pretenden regular con la disponibilidad, toda vez que es claro que independientemente de que el funcionario este sujeto a un régimen de prohibición o de dedicación exclusiva, ello no lo obliga a permanecer expectante para atender los llamados de la Municipalidad.   Por esta razón, no encuentra esta Procuraduría en este caso una incompatibilidad de principio entre los regímenes de dedicación exclusiva y prohibición, con el de disponibilidad, pues evidentemente estamos ante situaciones diferentes. 


 


13.         El artículo 33 del Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad de la Municipalidad de Liberia, sólo podría interpretarse en el sentido de que los honorarios o costas personales que podrían cobrar los abogados de las municipalidades a terceras personas en asuntos en los que no participe la Corporación Municipal,  serían únicamente aquellos supuestos en los que se permite el ejercicio liberal de la profesión y que están taxativamente dispuestos por el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.   En los demás casos, la aplicación de la norma podría conducir a un desconocimiento del régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de cita.


 


14.         El funcionario que se acoja a la dedicación exclusiva no podrá recibir remuneraciones por concepto de honorarios profesionales ejerciendo la profesión que se encuentra comprometida en el contrato de dedicación exclusiva, que es precisamente aquella que se requiere para ocupar el cargo.  Esto a pesar de que el pago se realice por terceras personas, pues como lo indica Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad de la Municipalidad de Liberia, el funcionario se ha comprometido a ejercer la profesión liberal en forma exclusiva para la administración y el incumplimiento de esta obligación, es causal para suspender el beneficio o incluso para sancionar disciplinariamente al funcionario


 


15.         Si el funcionario que se encuentra en un régimen de dedicación exclusiva ostenta otra profesión que no sea la que se encuentra comprometida para el ejercicio del cargo, en el ejercicio de dicha profesión si podría desempeñarse como profesional, cuidando siempre que las labores desempeñadas fuera de la Municipalidad no impliquen un quebrando al deber de probidad y no se presenten conflictos de interés al respecto.