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Ficha del Pronunciamiento
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Resumen Dictamen 458
 
  Dictamen : 458 del 12/12/2014   
 
Resumen

C- 458-2014


PAGO DE DIETA A MIEMBRO DE CONSEJO DIRECTO QUE ASISTE A SESIÓN ESTANDO INCAPACITADO. FRAUDE DE LEY. PÉRDIDA DE CREDENCIALES. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.


 


Mediante oficio AI-007-2011, reasignado el 17 de setiembre de 2014, el Auditor de la Municipalidad de Cartago consultó lo siguiente:


 


“(…) Las consultas que se plantean en líneas siguientes, obedecen al proceso de participación de concejales en sesiones de los concejos municipales en Costa Rica, con la característica particular de estar médicamente no aptos, para ejercer sus funciones laborales, por encontrarse incapacitados, ya sea por la Caja Costarricense del Seguro Social o bien por medio del Instituto Nacional de Seguros.


 


(…) Los aspectos que nos preocupan para el caso se resumen así:


 


7.1. Si el Edil que asiste y participa en una o varias sesiones del Concejo Municipal y cobro en su momento la respectiva dieta ¿estará obligado a devolver al erario público lo cobrado por este concepto?


7.2. Se podrá calificar este acto, dentro de los presupuestos tipificados en el artículo 5 de la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública?


7.3. Procede la redacción de una relación de hechos para tramitar la pérdida de credenciales ante el Tribunal Supremo de Elecciones?


7.4. En caso de que el regidor propietario ostente el cargo de Presidente de un Concejo Municipal, asiste y preside la sesión, toma acuerdos con su voto, nombra órganos directores, juramenta a vecinos del cantón para ejercer puestos de representación en diversos cuerpos colegiados, donde la Municipalidad respectiva tiene intereses o bien invierte recursos públicos, serán estos actos administrativos nulos y qué tipo de nulidad se les podría aplicar según los daños o perjuicios causados a terceros de buena fe.


7.5. Qué sucede con las dietas percibidas y cobradas por los demás regidores y síndicos? Están obligados a devolver la dieta?


7.6. En los supuestos anteriores debemos tener presente que, el individuo labora en otra institución pública o bien privada devengando un salario y de allí proviene la incapacidad, debido a que las dietas no están sujetas a cargas obrero patronales excepto el impuesto sobre la renta.


7.7. Procede la destitución inmediata en esa otra institución pública o privada donde labora y percibe un salario?


7.8. Bajo esa tesitura, qué sucede en condición de incapacitado, de vacaciones, en días feriados pagados y se realiza una sesión extraordinaria en horario laboral, procede el pago de dietas y su salario o subsidio y los actos administrativos surten efectos o todo lo contrario?


8. Estarán los Auditores Internos del Sector Público (Gobierno Central y Municipalidades) realizando funciones dentro del campo del derecho, que no son su competencia?


9. Cómo se puede clasificar o considerar en Costa Rica el Fraude de Ley, analizado el caso anterior? (…)”


 


Mediante Dictamen N° C-458-2014 del 12 de diciembre del 2014, Paula Azofeifa Chavarría, Procuradora del Área de Derecho Público, concluyó:


 


“(…) 1. La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, prohíbe el pago de dietas por la participación en sesiones del Concejo Municipal que se efectúen dentro de la jornada laboral ordinaria, es decir, con superposición horaria, ello en tratándose de funcionarios públicos que ya reciben salario como remuneración por cumplir sus labores en un determinado horario.


 


2. En aquellos casos en que un regidor se encuentre incapacitado, no puede conformar el órgano colegiado, ni mucho menos percibir dietas por tal proceder, ello por cuanto tal acción desnaturaliza el descanso prescrito por el médico para la debida recuperación del enfermo, aún y cuando se desplieguen tales acciones fuera de la jornada laboral.


 


3. Tampoco resulta procedente que participe de las sesiones como integrante del Consejo Municipal, el regidor que se encuentre de vacaciones o disfrutando de un día feriado, a menos que se efectúe fuera de la jornada laboral del funcionario, en cuyo caso sí podría percibir la dieta.


 


4. Los acuerdos tomados en el seno del órgano colegiado con la participación de un regidor incapacitado no son nulos per se, deben ser analizados previamente, a fin de determinar en cada caso concreto si se trata de una nulidad absoluta o relativa, en los términos de los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, teniendo presente que de conformidad con el numeral 168 de la Ley de cita, “(…) En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto (…)”.


 


5. De detectarse alguna de las irregularidades citadas anteriormente, procede la comunicación a la Contraloría General de la República, para que previo procedimiento administrativo, determina la responsabilidad del miembro del Consejo Municipal y por ende, si procede la sanción de cancelación de credenciales, misma que solo puede ser emitida por el Tribunal Supremo de Elecciones, al que deberá comunicarse el resultado del procedimiento.


 


6. La destitución del miembro del órgano colegiado que incurra en tales irregularidades, es de resorte exclusivo del patrono, lo que en el sector público requiere necesariamente de que se lleve a cabo el procedimiento administrativo correspondiente.


 


7. Los Auditores deben realizar sus funciones de acuerdo con las potestades y deberes que les otorga la Ley de Control Interno y demás normas conexas, por lo que no podría considerarse que en el ejercicio de tales atribuciones puedan extralimitar su ámbito de acción.


 


8. Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. La determinación de si una conducta constituye fraude de ley o no, dependerá de un estudio pormenorizado del caso concreto. (…)”