C-193-2015

INCENTIVO DE DESARRAIGO FAMILIAR, DECRETO EJECUTIVO Nº 34885-MINAET; INTERPRETACIÓN NORMATIVA.

Por oficio Nº SINAC-AI-217-2014, de fecha 25 de junio de 2014, la Auditora Interna del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) requirió nuestro criterio técnico-jurídico acerca de las siguientes interrogantes:

1. a) ¿qué significa que el servidor por la naturaleza de su cargo debe laborar “en y para” el Área Silvestre Protegida (ASP)? ¿Corresponde a acciones o funciones que requiera el ASP para su operación, control, desarrollo y cumplimiento de funcionamiento o puede incluirse la ejecución temporal de proyectos o trabajos especiales que se ejecuten en y para el ASP? ¿Implica cumplir con las funciones inherentes a su cargo o por la ejecución de un proyecto en y para el ASP, pero que el servidor esté ubicado (destacado) en un ASP y que deben cumplir estrictamente con la Jornada Mensual Acumulativa, en las instalaciones (infraestructura habitacional) que tenga el SINAC, dentro del ASP para que se alojen los servidores? ¿Debe alojarse necesariamente (para cumplir con la jornada acumulativa) en las instalaciones (infraestructura habitacional) que tenga el SINAC, en (dentro de) el ASP?

b) ¿Los servidores destacados en las oficinas subregionales, que laboran en Control y Protección para toda el Área de Conservación (dentro y fuera de las ASP), pero que no se alojan en la infraestructura habitacional que tiene el SINAC, en (dentro de) el ASP, tienen derecho a ese incentivo? c) Si el servidor ejecuta funciones para varias ASP y para cumplir con su cargo, debe pasar la noche en otra ASP (infraestructura habitacional diferente respecto a donde cumple la jornada mensual acumulativa o en la que está descatado), que pertenece a la misma Área de Conservación ¿Se debe o no reconocer el incentivo de desarraigo? d) ¿Puede la Administración Activa, por medio de una resolución administrativa autorizar que un funcionario disfrute el incentivo de desarraigo, pero lo autoriza a no cumplir la jornada acumulativa, considerando que el funcionario debe realizar actividades fuera de la ASP o realizar funciones que lo obliguen a no alojarse en la infraestructura habitacional en el ASP? e) ¿Para efectos del incentivo de desarraigo y por control de la jornada acumulativa, el Administrador del ASP deberá ser sin excepción el superior directo de los funcionarios que disfrutan dicho incentivo dentro del ASP?

2. a) ¿En el caso que no exista infraestructura habitacional dentro del ASP, el servidor deberá cumplir estrictamente con la jornada acumulativa y deberá ausentarse de su domicilio legal a desempeñar funciones inherentes al cargo? b) Si no existe infraestructura habitacional dentro del ASP o el servidor por su seguridad y distancia no pueda retornar donde exista dicha infraestructura en el ASP, y por ende el servidor no pueda alojarse en el ASP; y deba acudir a otro sitio a pasar la noche (uno de ellos su domicilio legal), con cierta regularidad y por ende no cumplir con la jornada acumulativa mensual acumulativa ¿Se debe o no reconocer el incentivo de desarraigo? c) ¿Puede existir discriminación o ventaja para algún o algunos servidores, en lo que respecta al reconocimiento y pago del incentivo de desarraigo familiar a nivel de la totalidad de los servidores que “gozan“ de dicho incentivo o beneficio, considerando que dentro del grupo de una misma ASP, unos podrían “laborar en y para las Áreas Silvestres Protegidas” y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos períodos”, respecto a otro eventual grupo de servidores que laboran en y para dicha ASP, pero que por las funciones de su cargo y por efectos de distancia no puedan retornar a la infraestructura habitacional para alojarse en ella y con ello cumplir con la jornada mensual acumulativa? ¿De acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, podría eventualmente existir un riesgo de que la administración esté “cayendo” en un acto de inconstitucionalidad? d) ¿Puede existir discriminación o ventaja para algún o algunos servidores, en lo que respecta al reconocimiento y pago del incentivo de desarraigo familiar a nivel de la totalidad de los servidores que “gozan” de dicho incentivo o beneficio en el SINAC, considerando que algunos servidores podrían “laborar en y para las Áreas Silvestres Protegidas” y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas aquí establecidas y en consecuencia con el requerimiento de ausentarse de su núcleo familiar durante estos períodos” alojarse en la infraestructura habitacional que tenga el SINAC, respecto a otro eventual grupo que laboren en y para una ASP, pero que al no contarse con la infraestructura habitacional en el ASP, no pueda cumplir con la jornada mensual acumulativa? ¿De acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, podrían eventualmente existir un acto de inconstitucionalidad?

            Mediante dictamen C-193-2015 del 27 de julio de 2015, el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, concluye:

1. En lo concerniente al ámbito subjetivo de quiénes son los servidores que pueden acceder aquel incentivo, la redacción actual del Decreto Ejecutivo Nº 34885-MINAET da lugar a incertidumbre, pues tiene un claro sentido anfibológico, de suerte que puede entenderse de dos o más modos diferentes, los cuales se evidencian en los cuestionamientos formulados en su misiva.

2. Nos inclinamos por interpretar que los servidores que pueden acceder válidamente a aquel incentivo, son tanto los funcionarios en propiedad –regulares- e interinos del SINAC que laboren destacados en las Áreas Silvestres Protegidas, como aquellos servidores que por servicios especiales o cuentas especiales, laboren para las Áreas Silvestres Protegidas.

3. Unos y otros deben cumplir inexorablemente con los otros presupuestos condicionantes establecidos objetivamente por aquella normativa reglamentaria: 1) deben estar sometidos y cumplir estrictamente con alguna de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente por el Director o Directora del Área de Conservación respectiva; 2) que por la ubicación de sus lugares de trabajo permanezcan alejados de su domicilio legal y ausentes de su núcleo familiar de manera consecutiva y por períodos prolongados.

4. No puede prescindirse del efectivo cumplimiento de la jornada acumulativa en ningún caso, ni del alejamiento material de su domicilio legal; presupuestos que si no se dan, no procede el pago del incentivo en mención.

  5. En cuanto a la falta de infraestructura habitacional, como bien lo enuncia el artículo 3 del Reglamento Nº 34885-MINAET: “El hecho de que la Administración no cuente con infraestructura habitacional, donde sus funcionarios puedan alojarse dentro del Área Silvestre Protegida u oficinas administrativas para realizar funciones para el Área Silvestre Protegida, no será justificación para no reconocer y otorgar el incentivo por concepto de desarraigo familiar, no obstante el Director de Área de Conservación será el responsable de designar la ubicación que ocupará el funcionario y velar que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo”.

6.- Aun cuando la Comisión de Desarraigo Familiar debe analizar, valorar y aprobar las solicitudes del reconocimiento del incentivo aludido (art. 6º del decreto ejecutivo Nº 34885-MINAET) , así como fiscalizar e implementar los mecanismos idóneos de control, a fin de determinar la procedencia del beneficio otorgado y el cumplimiento de la normativa establecida (art. 8º Ibídem.), lo cierto es que  el Director del Área de Conservación respectiva es el principal obligado en velar por que se cumplan las condiciones para el reconocimiento del incentivo, incluido el cumplimiento de las jornadas mensuales acumulativas ordinarias establecidas o determinadas excepcionalmente (arts. 1 y 3 Ibíd.).

7. El principio constitucional y legal de igualdad en materia retributiva no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, si ordena que varios individuos que realizan trabajos similares (funciones iguales) o con la misma productividad (idénticas condiciones de eficiencia), deben recibir la misma remuneración; es decir: "igual salario por trabajo igual".

8. La Administración Pública debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (arts. 11 constitucional y de la Ley General de la Administración Pública), con interdicción expresa de la arbitrariedad; esto es la prohibición de toda diferencia carente de una razón suficiente y justa, pues como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales (art. 33 y 57 constitucionales).

  9. En definitiva, es la Administración activa la encargada de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa reglamentaria vigente, y por ende, en los casos concretos, en aplicación de aquélla, bajo el supuesto esencial de que el pago del incentivo por desarraigo familiar tiene una razón de ser específica y debe ser reconocido mientras las circunstancias que dieron base a su otorgamiento se mantengan.

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.