C-137-2017

PROHIBICIÓN DE LOS SERVIDORES MUNICIPALES PROFESIONALES EN DERECHO QUE OCUPEN PUESTOS DE ABOGADO (ART. 148 INCISO J) DEL CÓDIGO MUNICIPAL). POTESTAD AUTOORGANIZATIVA EN MATERIA DE CLASIFICACIÓN DE PUESTOS; RECUPERACIÓN DE PAGOS INDEBIDOS.

Por oficio MT-AI-OF-052-2016, de fecha 4 de noviembre de 2016, con base en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma  introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el Auditor interno de la Municipalidad de Tilarán requiere nuestro criterio técnico-jurídico acerca de las siguientes interrogantes referidas al reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición a asesores legales municipales y recalificación de puestos.

Y en concreto, se formulan las siguientes interrogantes:

1.- ¿Si procede el pago de prohibición a funcionarios municipales (asesores legales) a quienes se les ha reconocido el plus de dedicación exclusiva (sic) se le deben pagar diferencias salariales atrasadas una vez que se le reconozca la prohibición, ¿si esta es retroactiva? ¿si prescribe? ¿y si es procedente dicho pago? En caso de que no sea procedente (sic) los pagos realizados, existe obligación de (sic) funcionario de devolver dicha remuneración?

2.- Si un funcionario municipal que concurso (sic) en un puesto determinado, con las funciones establecidas, la Municipalidad estará obligada a reclasificar en un puesto superior sin concurso alguno, por directriz del colegio al cual es incorporado y reconocerle diferencias salariales atrasadas, en caso de proceder la reclasificación.

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-137-2016 de 16 de junio de 2017, el Procurador Luis Guillermo Bonilla Herrera del Área de la Función Pública, haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndose de analizar y resolver el caso concreto que subyace en las interrogantes formuladas, a las cuales se advierte no se ceñirá estrictamente, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación, concluye:

1)      Con base en lo dispuesto por el ordinal 148 inciso j) del Código municipal, los servidores municipales profesionales en Derecho que ocupen puestos de abogado en propiedad o interinos, a medio tiempo o tiempo completo, se encuentran sujetos inexorablemente al régimen de prohibición.

2)      Para recibir el sobresueldo por compensación por dicha prohibición deben ocupar un puesto que, por su clasificación interna, exija como requisito profesional ser abogado.

3)      No es jurídicamente procedente el reconocimiento la compensación económica por concepto de prohibición a funcionarios municipales abogados que ocupen puestos no profesionales (Dictámenes C-269-2014 y C-278-2014) o bien, que aun siendo profesionales en Derecho no ocupan un puesto de abogado, ni ejercen funciones propias de su profesión; supuestos todos en los que innegablemente dichos abogados están inexcusablemente sujetos a la prohibición de ejercer liberalmente su profesión, pero no son acreedores al pago de la compensación económica aludida (Dictamen C-221-2015).

4)      Resulta jurídicamente improcedente sujetar a la prohibición del ejercicio profesional liberal  y reconocerles la compensación económica por dicha limitación, a los abogados que han sido contratados en las municipalidades por servicios especiales como asesores (no puestos de abogados), en razón de ocupar un puesto de confianza a plazo fijo -arts. 118 y 152 del Código Municipal- (dictámenes C-262-2001, C-104-2016 y C-144-2016). Pero mientras ocupen esos cargos de confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra intereses de la  Administración territorial a la cual sirven -artículos 147 inciso b)  y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- (dictámenes C-261-2001, C-139-2012, C-163-2012, C-022-2016 y C-104-2016).

5)      La determinación de si un puesto específico de su estructura organizativa debe ser ocupado exclusivamente por profesionales de una determinada profesión o de varias atinentes (multidisciplinario), le compete de forma exclusiva a la Administración Pública –en este caso, a la municipal-; lo cual dependerá en todo caso de la función específica y de las características particulares de dicho puesto de cara a los principios de idoneidad funcionarial y eficiencia administrativa (Véanse entre otros los dictámenes C-216-99, C-132-2001, C-291-2001, C-425-2006, C-001-2011 y C-249-2016).

6)      En materia de clasificación de puestos dentro el empleo público, ninguna norma autoriza u obliga a que por el solo hecho del cambio en la condición profesional del titular de un puesto, se deba proceder a su reasignación o recalificación en un cargo distinto (Resolución No. 2013-000380 de las 09:55 hrs. del 12 de abril de 2013, Sala Segunda).

7)      La clasificación actual de un determinado puesto, mientras se mantenga incólume, se erige como una imposibilidad jurídica insalvable en virtud del principio de legalidad administrativa y presupuestaria, pues la Administración no puede pagar un salario distinto al asignado presupuestariamente al puesto en el que el servidor (a) está nombrado(a).

8)      Sobre la eventual recuperación de pagos indebidos, véase entre otros el dictamen C-084-2009 de 20 de mayo de 2009.