C-218-2017

MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE). DIRECCIÓN DE AGUA. SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA). COMPETENCIAS. PRINCIPIO DE COORDINACIÓN. TRIPLE PERFIL DEL AGUA (DERECHO FUNDAMENTAL, BIEN DEMANIAL & SERVICIO PÚBLICO). PLANIFICACIÓN HÍDRICA. CONCESIÓN DE AGUAS. CANON DE AGUAS. DISTRITO DE RIEGO, AVENAMIENTO Y CONTROL DE INUNDACIONES. AGRICULTURA. REGADÍO. CONSERVACIÓN Y USO SOSTENIBLE DEL AGUA. MEDIOAMBIENTE. PRINCIPIO DE VINCULACIÓN DEL AGUA A LA TIERRA. ARTÍCULOS 1, 2, 3, 7, 10, 11, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 27, 70, 140, 169, 176, 177 & 178 LEY DE AGUAS (N.°276 DEL 27 DE AGOSTO DE 1942); 4 CÓDIGO DE MINERÍA (LEY N.° 6797 DEL 4 DE OCTUBRE DE 1982); 50, 51 Y 52 LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE (N.°7554 DEL 4 DE OCTUBRE DE 1995); 52 DE LA LEY DE BIODIVERSIDAD (N.°7788 DEL 30 DE ABRIL DE 1998); ARTÍCULOS 2, 5, 13, 14 & 21 DEL DECRETO EJECUTIVO N.°32868-MINAE DEL 24 DE AGOSTO DEL 2005 (CANON POR CONCEPTO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS); 1, 2, 3, 4, 6.a), 12 15, 16, 17, 18 LEY DE CREACIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA), N.° 6877 DEL 18 DE JULIO DE 1983; 5.e) & 9 LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (N.°7593 DEL 9 DE AGOSTO DE 1996); 15 DE LA LEY N.°7096 DEL 27 DE JUNIO DE 1988 (APROBACIÓN CONTRATOS DE PRÉSTAMO ENTRE EL ESTADO COSTARRICENSE Y EL BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID) Y EL FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA (FIV) PARA PROYECTO DE RIEGO ARENAL-TEMPISQUE; 1, 2 & 3 LEY N.°7152 DEL 5 DE JUNIO DE 1990;

27.1 LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (LGAP); 6 DE LA LEY DE CONSERVACIÓN DE LA VIDA SILVESTRE (N.°7317 DEL 30 DE OCTUBRE DE 1992); 2, 7 & 41 DEL REGLAMENTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (DECRETO EJECUTIVO N.° 35669-MINAET DEL 4 DE DICIEMBRE DEL 2009); 2.f), 3.b), 4, 5.f), 6 & 15.f) DEL REGLAMENTO ORGÁNICO DEL PODER EJECUTIVO (DECRETO EJECUTIVO N.°38536-MP-PLAN DEL 25 DE JULIO DE 2014); DECRETO DE CREACIÓN DEL DRAT (N.°15321-MAG, DEL 16 DE MARZO DE 1984); 2 & 13 REGLAMENTO GENERAL DE SENARA (DECRETO EJECUTIVO N.°16277-MAG DEL 24 DE ABRIL DE 1985); 1.1, 1.8, 4 & 6 DEL REGLAMENTO DE SERVICIOS DE RIEGO PARA LOS DISTRITOS (N.°343-99).

            El Ministro de Ambiente y Energía formuló la siguiente consulta a la Procuraduría General de la República: ¿Existe obligación legal del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) de solicitar concesión de agua, y de transferir el canon de aprovechamiento de agua a los usuarios del agua integrados en el Distrito de Riego Arenal Tempisque (DRAT), donde esta institución presta el servicio público de riego (cuyo monto debe estar incluido en la tarifa que fija ARESEP) y transferir lo recaudado por tal concepto en la cuenta que al respecto gestiona la Dirección de Agua?

            Luego de dar audiencia al SENARA del punto consultado, el Procurador Alonso Arnesto Moya, da respuesta mediante el dictamen C-218-2017 del 22 de setiembre de 2017, a través de las siguientes conclusiones:

1. En nuestro ordenamiento jurídico el agua presenta tres perfiles bien definidos como derecho fundamental, bien demanial y servicio público en su suministro o prestación, que condicionan la actuación del Estado en general respecto al sector hídrico y configuran la especial protección que se le deba dar para garantizar su conservación y las condiciones para su óptimo aprovechamiento.

2. La efectividad de este derecho humano, entendida como la posibilidad de garantizar la disponibilidad del agua susceptible de ser disfrutada por las generaciones actuales y futuras, descansa en la adecuada planificación hídrica de todos sus usos, al sujetarlos a un régimen de aprovechamiento contingentado, priorizado y racionalizado conforme con la legislación de Aguas.

3.  El aprovechamiento de aguas públicas para riego es uno de los usos especiales contemplados por el ordenamiento, el cual se encuentra informado por el principio de vinculación del agua a la tierra y opera, con carácter general, bajo un esquema de carácter colectivo o comunitario, cuya prestación a terceros está definido como un servicio público.

4. Por otra parte, el carácter demanial del agua explica que se requiera de una concesión administrativa para su aprovechamiento especial y el cobro de un canon por esa razón, por cuya vía se logra concretizar la planificación hídrica, pues la concesión permite  identificar el tipo de aprovechamiento que se va a hacer del recurso, la cantidad de líquido concedida y si es para riego, el resto de variables de que hablan los artículos 21 y 178 de la Ley de Aguas.

5. El agua no pierde ninguno de los perfiles anteriores dentro de un distrito de riego, avenamiento y control de inundaciones, pues se trata de un recurso unitario (voto constitucional n.° 2004-01923) y es concebido como un sistema (artículo 51.c Ley Orgánica del Ambiente), sobre el que se proyectan las competencias de distintas instituciones públicas y que por lo mismo, exige un compromiso de la Administración Pública hídrica (central y descentralizada) de contar con una estrategia integral para su conservación y uso sostenible, cobrando plena virtualidad, aquí más que en ningún otro ámbito público, el principio de coordinación administrativa.

6. De esta forma, las importantes funciones reconocidas al SENARA dentro de los distritos de riego, incluida la elaboración y ejecución de una política de uso justo del agua, no deben resultar ajenas, conforme con los artículos 6.a) de Ley n.°6877 y 2 de su Reglamento General, a la labor rectora que de forma posterior a su creación, la legislación sectorial confirió al MINAE, en clave de garantizar la coherencia y la unidad de acción del Estado en la conservación y el manejo racional del recurso hídrico.

7.      La Ley n.°6877 y sus antecedentes legislativos evidencian la relevancia para el país de los distritos de riego para el desarrollo de la actividad agrícola, al igual que el papel central del agua para su funcionamiento cabal, con especial énfasis en su protección y uso óptimo dentro de estas unidades, tanto si se trata de aguas superficiales como subterráneas.

8. Sin embargo, la centralidad del agua en los distritos de riego deriva de su carácter vital para las distintas facetas o actividades de la vida humana, convirtiéndolo en un rasgo común a otras formas de consumo, con lo que trasciende la regulación específica del aprovechamiento respectivo y obliga a incardinarlo en un plan nacional que contemple la integralidad de los usos del recurso hídrico, como medio para garantizar su aprovechamiento óptimo, sostenible  y que responda a la priorización contenida en los artículos 27 y 140 de la Ley de Aguas.  De manera que una ordenación o política de regadíos, solo puede ser entendida en el marco de la ordenación y de la política hídrica general.

9. La legislación sectorial le reconoce al MINAE las atribuciones de disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento y utilización sobre las aguas de dominio público, mediante el otorgamiento de la respectiva concesión, conforme con el plan hídrico nacional, potestad que no implica el ejercicio o determinación de las competencias propias del SENARA y por ende, una interferencia en su autonomía administrativa. Más bien, con arreglo a lo dispuesto por la Sala Constitucional, se le participa en dicha labor, pues su criterio técnico para dictaminar la disponibilidad y posibilidad de aprovechamiento del recurso hídrico es determinante y de acatamiento obligatorio. 

10.  Al tratarse de un servicio público, la actividad de riego a terceros requiere de una concesión en los términos del artículo 5, letra e), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que es distinta a la requerida por la Ley de Aguas para el aprovechamiento privativo del agua y que de acuerdo con el artículo 9 de la misma Ley, SENARA no precisa para prestar dicho servicio en los distritos de riego, cuya labor va más allá de entregar a la puerta de las fincas el agua, al incluir una serie de tareas de asesoramiento y construcción de obras hidráulicas como canales y drenajes.

11. A tenor del artículo 4, letra d), de la Ley n.°6877, son los usuarios o beneficiarios de los distritos de riego los que requieren de concesión de aguas por el MINAE, no el SENARA, al que le corresponde emitir el criterio técnico respectivo como fundamento para su otorgamiento y colaborar con el órgano rector en crear y mantener un registro actualizado de todos ellos, dando así coherencia a un sistema que apuesta por una planificación integral del recurso hídrico que incluya a los mismos distritos de riego, en aras de garantizar el balance hídrico.

12.  La concesión de aguas no se puede equiparar al decreto de creación de un distrito de riego y en específico, al Decreto de creación del Distrito de Riego Arenal-Tempisque (n.°15321-MAG, del 16 de marzo de 1984), que expresa una de las formas que asume la articulación de competencias entre el Poder Ejecutivo y el SENARA. Esto debido a que el artículo 18 de la Ley n.°6877 no le da ese carácter al decreto, ni satisface los requerimientos de información que exige la Ley de Aguas para cada título habilitante.

13. Asimismo, con arreglo al artículo 13 del Reglamento General del SENARA, a dicho ente público le compete gestionar una concesión de aguas única a favor de todos los usuarios en los distritos de riego, justificado en el carácter colectivo del aprovechamiento de las aguas y en facilitar la obtención del respectivo título habilitante.

14.  El SENARA cumple así un papel de intermediario en la obtención de la concesión a favor de los beneficiarios de un distrito de riego, sin perjuicio del criterio técnico suyo que debería acompañar la gestión ante el MINAE; razón por la cual, el recabarla no se concibe como una intromisión a su autonomía administrativa, al tiempo que se garantiza la paridad de trato con el resto de agricultores que no pertenecen a un distrito de riego y están obligados a obtener la respectiva concesión de aguas.

15.  Correlativamente, al derecho de los usuarios de un distrito de riego a hacer uso del agua, surge el deber de pagar al MINAE el canon por su aprovechamiento, conforme con el artículo 169 de la Ley de Aguas y la naturaleza demanial del recurso hídrico. No existe norma legal que los exima de su pago, ni que autorice a darles un trato diferenciado respecto al resto de concesionarios de agua para riego que no pertenecen a un distrito de riego y cancelan el respectivo canon. Máxime, cuando lo recaudado por dicho concepto va redirigido a facilitar una gestión integral de las aguas a nivel nacional y a la misma protección del recurso y de las cuencas hidrográficas.

16. En la medida que el sujeto pasivo del canon es el usuario del distrito de riego, como beneficiario último del agua, y no el SENARA, carece de interés la discusión acerca de si dicho ente cuenta o no con norma especial que le conceda exención sobre el referido canon, no siendo, por tanto, de aplicación a la especie ni el párrafo quinto del artículo 70 de la Ley de Aguas, ni el artículo 15 de la Ley n.°7096 del 27 de junio de 1988.

17. Al SENARA tan solo le concierne incorporar en la tarifa que le cobra a los usuarios del distrito de riego, en su papel de administrador del distrito y de gestor de la concesión de aguas única para todos ellos, el rubro proporcional relacionado con el canon de agua, para luego trasladarlo al MINAE (artículo 21 del Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE).