C-273-2017

ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO MUNICIPAL. NOMBRAMIENTO DE FAMILIARES. NEPOTISMO. PARENTESCO. GRADOS. AFINIDAD. NO EXISTE PARENTESCO POR DOBLE AFINIDAD. CONFLICTO DE INTERESES. DEBER DE PROBIDAD. NULIDAD DE NOMBRAMIENTO. SUSPENSIÓN DE NOMBRAMIENTO. EMPLEADOS. SUBORDINACIÓN.

La Auditora de la Municipalidad de Esparza nos plantea una serie de consultas relacionadas con lo dispuesto por el numeral 127 del Código Municipal y el artículo 3° de la Ley N° 8422. Lo anterior, en referencia a la hipótesis de que el funcionario encargado de realizar los nombramientos en la institución (Gestor de Recursos Humanos) contraiga matrimonio con una señora que ya tenía hijas -que eran menores de edad-, éstas crecen bajo la tutela del matrimonio y posteriormente una de esas hijas se casa y sigue viviendo en casa del funcionario.

            Sobre el particular, se formulan las siguientes interrogantes:

1)      ¿El joven que se casa con la hija de la esposa tiene alguna vinculación de afinidad con el Gestor de Recursos Humanos?

2)      ¿Podría el Gestor de Recursos Humanos realizar nombramientos en Servicios Especiales al esposo de su hijastra aduciendo que no existe afinidad porque él no reconoció a la hija de su esposa?

3)      ¿Se estaría en la situación enumerada en la segunda clase de parientes o sea por afinidad de vínculo de carácter civil, por el matrimonio?

4)      ¿La afinidad a la que se refieren los artículos antes mencionados en esta consulta es solo para los nombramientos en propiedad o aplican para cualquier nombramiento, sean éstos servicios especiales, suplencias, interinos, jornales ocasionales y servicios profesionales entre otros?

5)      ¿Al estar presente ante una situación como la aquí enunciada se podría aplicar el artículo 127 del Código Municipal o se podría decir que lo que existe es un conflicto de interés?

6)      Si no existiera incumplimiento del artículo 127, ¿se estarían violentando los principios constitucionales que forman la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, que exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público?

7)      ¿Si el nombramiento ya sea ha realizado en cualquiera de las formas, ¿se debe suspender dicha contratación?

8)      Al efectuarse el nombramiento en las situaciones enumeradas ¿podría decirse que existe un incumplimiento de deberes del funcionario Gestor de Recursos Humanos en violación al principio constitucional de razonabilidad en beneficiar a un familiar afín?

9)      ¿Se podría señalar un nombramiento en esas condiciones como nepotismo?

10)  ¿Podríamos decir que un nombramiento en esa situación está incumpliendo con el artículo 192 de la Constitución Política, que define la idoneidad comprobada?

11)  El Gestor de Recursos Humanos realiza el proceso de concurso, pasa la terna al alcalde y firma la acción de personal, aunque el Alcalde es el que decide sobre la terna, ¿respecto del artículo 127 se podría decir que el nombramiento se está realizando con criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicaría indebidamente un trato ventajoso?

Mediante nuestro dictamen C-273-2017 del 20 de noviembre del 2017, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, analizamos todos los temas de fondo planteados y contestamos cada una de las interrogantes, arribando luego a las siguientes conclusiones:

1)      El artículo 127 del Código Municipal pretende evitar que los funcionarios municipales beneficien a sus familiares de forma indebida, esto en relación con los nombramientos en el gobierno local.

2)      La norma establece una prohibición de nombramiento para empleados municipales. Esto supone y apareja necesariamente que se trata de una relación laboral, donde estén presentes todos los elementos propios de la subordinación.

3)      Así, en tanto estemos en presencia de una relación laboral, el impedimento se aplica tanto para empleados en propiedad como interinos, para suplencias, servicios especiales y jornales ocasionales.

4)      Los nombramientos en puestos de confianza se diferencian en el proceso para su escogencia (concurso) y en relación con la estabilidad del puesto, pero igualmente se deben hacer dentro del marco de la ley, de tal suerte que si existe un impedimento legal (por razones de parentesco), tal impedimento no puede ser desconocido en este tipo de nombramientos.

5)      Si estuviéramos en presencia de un contrato por servicios profesionales, en este supuesto no existe una relación laboral, de tal suerte que la persona no pasa a ser empleado del gobierno municipal. En este supuesto, más bien podrían entrar en juego las prohibiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa, en caso de que la designación se haga mediante un proceso licitatorio, o bien, debe tomarse en cuenta el alcance del deber de probidad.

6)      El artículo 127 habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los parientes por consanguinidad y por afinidad, pues rige el principio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace.

7)      En lo que atañe a los parientes consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, pues se trata del parentesco que estaría presente con relación a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).

8)      La afinidad constituye el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad.

9)      La afinidad solamente comprende a parientes por consanguinidad de los respectivos cónyuges, sin que pueda extenderse fuera de esos límites, excluyendo  a las personas que guardan con determinada familia parentesco por afinidad, puesto que además, lógicamente se puede ser afín a lo que por naturaleza existe, pero no a lo que a su vez surge precisamente por afinidad.

10)  Esto último es lo que se denomina como “doble afinidad”, la cual no genera parentesco, aunque desde luego pueden desarrollarse lazos afectivos por las relaciones familiares.

11)  El joven que se casa con la hija de la esposa del funcionario, legalmente no tiene un vínculo de parentesco por afinidad con dicho funcionario, por cuanto ese joven no es pariente consanguíneo de la esposa del funcionario, sino que es su yerno (afinidad en primer grado). Por ende, no puede pasar a su vez a generarse un vínculo de parentesco por afinidad con el funcionario, porque, según quedó explicado, la afinidad no puede generar a su vez otro vínculo de afinidad derivado de aquella.

12)  A la persona beneficiada con un nombramiento como el descrito en la hipótesis consultada, no se le podría “suspender” dicho nombramiento, porque respecto de su nombramiento no hay un motivo de nulidad, menos aún evidente y manifiesta, dado que no se encuentra dentro de los supuestos que prohíbe el citado artículo 127 del Código Municipal.

13)  Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre el funcionario que hizo el nombramiento, al haber actuado en una situación de conflicto de intereses contraria al deber de probidad.