C-293-2017

JORNADA EXTRAORDINARIA  NO PERMANENTE; FUNCIONARIO DE HECHO; COMPATIBILIDAD DE COBRO DE VIÁTICOS Y HORAS EXTRA; CADUCIDAD E IMPUGNACIÓN DE BOLETAS (art. 164 de la Ley de Tránsito -No.9078-).

Por oficio AI-17-630, de fecha 25 de octubre de 2017, la Auditoría Interna del Consejo de Seguridad Vial nos consulta una serie de interrogantes referidas a los más diversos temas concernientes a jornada extraordinaria en el sector público, régimen jurídico del funcionario de hecho, compatibilidad de remuneraciones (viáticos con horas extras) y caducidad procesal en proceso de impugnación de boletas de citación del COSEVI.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-293-2017 de 11 de diciembre de 2017, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera concluye:

-      Pueden las Administraciones Públicas autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses,  al presentarse situaciones que califiquen como excepcionales, especiales e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, pero sin que se  rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico y sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes.

-      La jornada extraordinaria requerida para la realización de tareas excepcionales, temporales y ocasionales, es toda aquella que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente y habitual, y que en todo caso no puede  sobrepasar las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). Y como tal, debe remunerarse en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil.

-    En nuestro ordenamiento jurídico los artículos 115, 116 y 117 de la Ley General de la Administración Pública regulan la figura del funcionario de hecho, la cual ha servido de base para reconocer judicialmente la reparación -con el salario equivalente- de la legítima conducta desplegada por quien asumió de facto un cargo público sin que se hubiese perfeccionado su nombramiento (Resoluciones Nos. 2009-000150 de las 14:25 hrs. del 18 de febrero de 2009, 2011-000646 de las 08:30 hrs. del 10 de agosto de 2011, 2012-000966 de las 10:40 hrs. del 12 de octubre de 2012 y 2013-000261 de las 10:20 hrs. del 13 de marzo de 2013, todas de la Sala Segunda) e  incluso eventuales diferencias a nivel retributivo, a quienes aún con un vicio en su investidura funcionarial asumieron y ejercieron funciones efectivas distintas y de mayor responsabilidad a las propias del cargo que ocupaban (Véanse entre otras, las resoluciones Nos. 2014-000780 de las 09:45 hrs. del 6 de agosto de 2014, de la Sala Segunda y 46-2015-VII de las 10:50 hrs. del 18 de mayo de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima).

- El pago de viáticos no es excluyente del pago de horas extras. Se reconsidera oficiosamente y en lo conducente el dictamen C-005-91 de 7 de enero de 1991.

- Los plazos establecidos en el artículo 164 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial -No.9078-, si bien son improorogables, no son preclusivos o fatales, ni conllevan caducidad de potestades públicas. De modo que la actuación administrativa aun fuera de los plazos aludidos en esta norma, carecería de trascendencia anulatoria (art. 329.3 de la LGAP).

- No obstante, cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo (art. 340 de la LGAP de aplicación supletoria).

 -      Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.