Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 206 del 27/08/2018 >> Resumen
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Resumen Dictamen 206
 
  Dictamen : 206 del 27/08/2018   
 
Resumen

C-206-2018


 


TELECOMUNICACIONES. SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (SUTEL). ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA. POTESTAD INSPECTORA. LÍMITES. FACULTADES DE VIGILANCIA & CONTROL. DERECHO A LA INTIMIDAD. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. ENTRADA A RECINTOS PRIVADOS. PROPIEDAD PRIVADA. AUXILIO JUDICIAL. POTESTAD DE AUTOTUTELA EJECUTIVA. OPERACIÓN O PRESTACIÓN ILEGÍTIMA DE REDES Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. REMOCIÓN O RETIRO DE EQUIPOS, INSTRUMENTOS, SISTEMAS Y APARATOS TERMINALES. CLAUSURA DE INSTALACIONES. CIERRE DE ESTABLECIMIENTOS. LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES (N8642). LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (N7593). LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (N6227).


 


 


            El Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) formuló las siguientes interrogantes relacionadas con los alcances de las facultades de control, fiscalización y prevención de dicho órgano respecto a la necesidad de ingresar a la propiedad privada sin el auxilio judicial para la debida tutela demanial del espectro radioeléctrico y la supervisión de las actividades de telecomunicaciones:


 


“(a) En cumplimiento de los artículos 73 inciso m), 76 de la LARSP y artículos 10, 66 y 69 de la LGT, ¿pueden los funcionarios de la Sutel, sin auxilio judicial ordenar el retiro y en efecto retirar equipos, instrumentos, sistemas o aparatos y clausurar instalaciones, en los supuestos de operación o prestación ilegítima de redes y servicios de telecomunicaciones, así como cuando causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y equilibrio ambiental? Analizar en la respuesta los casos de negativa de propietario o su representante al ingreso a la propiedad privada.


 


(b) En los casos de recintos privados que no protegen la intimidad o privacidad de las personas, ¿pueden los funcionarios de la Sutel ingresar sin orden judicial para ejercer sus facultades en el ejercicio de la potestad de control y fiscalización, como en el caso de las aeronaves y la administración de aviación civil y aduanas, de acuerdo con el dictamen C-226-2007 (sic),[1][30] de la Procuraduría General de la República?


 


(c)De acuerdo al artículo 23 de la Constitución Política la inviolabilidad del domicilio admite ciertas excepciones con sujeción a lo que prescribe la ley, para evitar la comisión o impunidad de delitos o evitar daños graves a las personas o a la propiedad. ¿Existe alguna previsión legal que permita a los funcionarios de la Sutel actuar sin el auxilio judicial en estos casos de excepción? Como por ejemplo, los artículos 73 inciso m), 76 de la LARSP y artículos 10, 66 y 69 de la LGT.


 


(d) ¿Qué criterios existen en la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República y los tribunales de justicia para una adecuada inspección en el ejercicio de facultades de fiscalización y control de las administraciones públicas, sobre todo referidas al ingreso a la propiedad privada sea domicilio privado o no; y otras formas de actuación? “   


 


            El procurador Alonso Arnesto Moya mediante el dictamen C-206-2018 del 27de agosto del 2018, dio respuesta a las preguntas anteriores a través de las siguientes conclusiones:


 


  1. La función inspectora es una potestad administrativa consistente en controlar o verificar el cumplimiento de la normativa vigente, incluidas las condiciones y requisitos de orden técnico, exigibles al ejercicio de una determinada actividad.

 


  1. Al tratarse de una potestad administrativa y más en específico, una potestad de imperio, se halla vinculada al principio de legalidad, su ejercicio se considera irrenunciable, intransmisible e imprescriptible (artículo 66.1 Ley General de la Administración Pública – LGAP –) y está sujeto a límites, como la reserva de ley, el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales de los sujetos inspeccionados, con especial énfasis en las garantías a la inviolabilidad del domicilio, que no es sino una especificación del general derecho a la intimidad, y la propiedad privada (artículos 23, 24 y 45 constitucionales).

 


  1. La potestad inspectora tiene un carácter instrumental de las competencias sustantivas asignadas a la Administración titular de ella, por lo que siempre debe obedecer a razones de interés público, al tiempo que cumple una función preventiva, pero también probatoria de las faltas cometidas al ordenamiento jurídico por el sujeto inspeccionado.

 


  1. Existe un interés público inherente en la debida tutela del espectro radioeléctrico, dada su naturaleza como bien demanial y escaso, y en el correcto funcionamiento del sector de las telecomunicaciones, para lo que se le otorga expresamente a la SUTEL la competencia inspectora en la materia como parte de sus obligaciones de vigilancia y control, con arreglo a los artículos 10 de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642) – LGT – y 73.e) y 76 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593) – LARSP –, al igual que la potestad sancionadora en el evento de que aquella permita determinar una infracción a la legislación sectorial (artículo 65 LGT).

 


  1. En ese sentido, el ordenamiento faculta al órgano regulador para inspeccionar las condiciones de uso y explotación de las redes y los servicios de telecomunicaciones, al igual que los demás equipos, aparatos e instalaciones usados a tal fin, en aras de garantizar su integridad y calidad y recabar esos “indicios claros” a que alude el artículo 66 de la LGT para adoptar una medida cautelar o los elementos de prueba para comprobar la comisión de una infracción.

 


  1.  Las potestades de la SUTEL se extienden no solo a los operadores o proveedores de telecomunicaciones, sino a toda persona que explote redes o preste servicios de telecomunicaciones de manera ilegítima, en particular, aquellos que carecen del correspondiente título habilitante, sobre quienes pesa también el correlativo deber de colaboración, incluido permitir a los inspectores el acceso a sus instalaciones, los que a todos los efectos adquieren la condición de autoridad pública con arreglo al artículo 76 de la LARSP.
  2. La inspección debe quedar documentada en un acta que cumpla las formalidades del artículo 270 de la LGAP, si se quiere usar como prueba en la determinación de la infracción, como base para adoptar una medida cautelar y para dejar constando la negativa del inspeccionado en colaborar, lo que eventualmente podría conllevar una sanción penal (caso de la desobediencia a la autoridad pública, artículo 314 del Código Penal).

 


  1. La función inspectora de la SUTEL puede derivar también en el cierre de establecimientos, la clausura de instalaciones, la remoción o la retirada de equipos usados para la explotación ilegítima del espectro, sea de forma cautelar o como sanción para infracciones muy graves, en cuyo caso se deberá respetar el cuadro de garantías a favor de los particulares que recoge el artículo 70 de la LGT (incluidas las garantías al debido proceso y el derecho de defensa).

 


  1. La efectividad misma de estas acciones queda condicionada a que los funcionarios de la SUTEL puedan llevar a cabo la inspección, que la mayor de las veces precisará de la entrada a domicilios o recintos privados, cuyo titular, a pesar del deber de colaboración que pesa sobre él (artículo 76 LARSP), es posible que se niegue a facilitarles el acceso.

 


  1.  Ante la negativa del propietario, los inspectores de la SUTEL tienen prohibido por disposición expresa del artículo 23 constitucional, ingresar a un lugar privado que tenga la condición de domicilio a efectos constitucionales, es decir, el espacio usado como residencia o permanencia de una persona, para lo que necesitan contar con la autorización previa de la autoridad judicial competente.

 


  1.  Por la vis expansiva del derecho fundamental a la intimidad la garantía de inviolabilidad se extiende a todo otro recinto en el que se desarrolle la vida privada de las personas, con indiferencia de si se trata de un bien inmueble o mueble.

 


  1.  Aun cuando la propiedad privada no esté vinculada con la protección a la vida privada o el derecho a la intimidad, el artículo 45 constitucional constituye garantía suficiente frente a la Administración inspectora, de forma que no puede irrumpir en ella sin violentar sus atributos esenciales, en particular, el derecho de exclusión frente  cualquier persona pública o privada. Sin perjuicio, de que nos hallemos ante alguno de los supuestos de excepción del artículo 23 constitucional, consistentes en evitar daños graves a las personas o a la propiedad, en los que también está permitido el ingreso a la propiedad privada sin auxilio judicial o cuando la propiedad privada está sometida a una regulación más estricta en cuanto a su uso y control por parte de la autoridad pública en función de la actividad que se desarrolla en ésta.

 


  1.  Esta interpretación respetuosa del orden constitucional no le resta relevancia a la potestad inspectora, pues dicha labor puede arrojar aquellos datos o indicios claros del punto de origen de emisiones radioeléctricas ilegítimas y que están interfiriendo perjudicialmente en los servicios de telecomunicaciones, a los efectos de reunir la información suficiente para fundamentar la petición de la orden de ingreso al Juez o bien, formular la denuncia del caso en el evento de que se considere que la conducta encaja dentro de algún tipo penal.

 


  1.  Queda a salvo de la previsión constitucional de contar con el auxilio judicial los lugares y la propiedad privada en general cuyo ingreso no dependen del consentimiento del titular, esto es, los locales o recintos, que aunque privados, mantienen las puertas abiertas al público, son de libre acceso u operan públicamente hacia el exterior; al igual que los lugares donde se desarrollan actividades de interés público, cuya supervisión está encargada al Estado o afectan los intereses de la colectividad.
  2. La SUTEL, en ejercicio de su potestad de autotutela ejecutiva (artículo 146 LGAP), no requiere de la autorización del juez para emplear y ejecutar en contra de los operadores y obligados en general, las medidas de remoción o retiro de equipos e  instrumentos, la clausura de instalaciones o cierre de establecimientos, de forma cautelar o como sanción en caso de infracciones muy graves, en particular, cuando se está haciendo un uso ilegítimo del espectro radioeléctrico, debiendo actuar siempre en apego al principio de proporcionalidad.

 


  1. En tesis de principio para ejecutar la clausura de una instalación o el cierre de un establecimiento del que se cuenta con indicios claros acerca de la operación ilegítima de redes o la prestación ilegítima de servicios de telecomunicaciones” (artículo 66 LGT), la SUTEL no precisa entrar a dicha propiedad privada, pudiendo ordenar su precintado con la respectiva colocación de sellos sin necesidad de contar con el auxilio judicial, salvo si se trata del domicilio de la persona.

 


  1. Empero, si las acciones de la SUTEL requieren el ingreso a un recinto privado dependiente del consentimiento del titular, caso del retiro o la remoción de los instrumentos usados para la explotación ilegal del espectro, sí requerirá de la autorización previa del juez ante su negativa de facilitarle la entrada o cuando se pretenda acceder a información almacenada en equipos de cómputo. 

 


  1.  Solo en casos excepcionales, cuando la SUTEL se enfrente a una situación de peligro o amenaza graves causada por la explotación o prestación ilegítimas de redes o servicios de telecomunicaciones, el retiro o la remoción de los artefactos o estructuras usadas para tal fin se puede contemplar como un supuesto válido de entrada a una propiedad privada (artículos 73, letra m) LARSP, 69 LGT y 23 constitucional, cuando habla de evitar daños graves a las personas o a la propiedad), siempre que sea una medida que no esté orientada a violar la intimidad de su titular, sino a restablecer la integridad de la red y la seguridad de las personas, para lo que podría coordinar con otras autoridades administrativas con competencias concurrentes en la materia (caso de los funcionarios municipales o de salud) y emprender una acción conjunta para frenar la operación ilegítima, en cuyo caso se le debe brindar la oportunidad al sujeto responsable de que sea él mismo quien proceda al retiro de la estructura o instrumento generador del peligro antes de proceder a la ejecución de dicho acto con arreglo al artículo 150 de la LGAP.

 





[2][1] Hay dos errores en la cita. El primero es material, pues el que se viene citando es el dictamen C-266-2007; el segundo error temático, pues por el asunto de que trata, se está haciendo referencia en realidad al dictamen C-156-94, según se puede verificar al leer el criterio legal de la SUTEL.


[3][2] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora. /En/ Revista de Administración Pública. (setiembre-diciembre, 1998), nº 147, p.41.


[4][3] Ver MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50. /En/ GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; QUADRA-SALCEDO, Tomás de la (coords.). Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p.870


[5][4] Ver al respecto, VIDA FERNÁNDEZ, José. Publicidad y confidencialidad de la información relativa a los operadores de telecomunicaciones. /En/ QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás (de la) (Dir.); VIDA FERNÁNDEZ, José (Coords.). Derecho de la Regulación Económica. Telecomunicaciones. T. IV. Madrid: Iustel, 2009, p.866.


[6][5] MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… pp.869 y 871.


[7][6] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.45.


[8][7] MILANO SÁNCHEZ, Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo. San José: Editorial Jurídica Continental, 2016, p.224


[9][8] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… pp.45 y 53


[10][9] Ver en ese sentido, MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p.873; MILANO SÁNCHEZ, Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo… p.226 y VIDA FERNÁNDEZ, José. Publicidad y confidencialidad de la información relativa a los operadores de telecomunicaciones… p.866.


[11][10] Ver Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo… p.225. En igual sentido, MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p.872.


[12][11] Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo… p.225


[13][12] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.53


[14][13] AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa en el ámbito de la inspección de consumo. Límites en el acceso a locales a inspeccionar. /En/ Revista Española de Derecho Administrativo. (enero-marzo, 1991), nº69, p.43-64.


[15][14] Ver MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p.872 y BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.55


[16][15] MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p..873.


[17][16] La Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, en su artículo 77, inciso 11, establece como una infracción grave: “La negativa o la obstrucción a ser inspeccionado, la no colaboración con la inspección cuando ésta sea requerida y la no identificación por la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos e instalaciones o sea titular de la finca o inmueble en donde se ubican los equipos e instalaciones de la persona física o jurídica que explote redes o preste servicios sin haber efectuado la notificación a que se refiere el artículo 6 de esta Ley o sin disponer de título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico cuando dicho título sea necesario.” La derogada Ley General de Telecomunicaciones (n32/2003, del 3 de noviembre) también lo contemplaba en su artículo 53, inciso k), pero como una infracción muy grave. 


[18][17] En ese sentido, LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa. /En/ Revista de Administración Pública. (enero-abril, 1988), nº 115, p.59, afirma: “los datos del Derecho positivo cobran sentido sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela administrativa, conforme al cual las Administraciones Públicas están capacitadas para tutelar por sí mismas sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial.”


[19][18] Ver al respecto, BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.56.


[20][19] Ver LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa… pp.90-93 y AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa… pp.43-64.


[21][20] AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa… pp.43-64.


[22][21] LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa… pp.88 y 91.


[23][22] AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa… pp.43-64.


[24][23] FERNÁNDEZ NIETO, Josefa. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales una perspectiva desde el derecho público común europeo. Madrid: Dykinson, 2008, p.15


[25][24] NIETO, Alejandro. Actos administrativos cuya ejecución precisa una entrada domiciliaria. /En/ Revista de Administración Pública. (enero-abril, 1987), nº 112, p.31.


[26][25] Dicen así las normas citadas:


ARTICULO 189.- Requisa El juez, el fiscal o la policía podrán realizar la requisa personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta pertenencias entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito.


Antes de proceder a la requisa, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo.


La advertencia e inspección se realizará en presencia de un testigo, que no deberá tener vinculación con la policía. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.


Las requisas de mujeres las harán otras mujeres.


Se elaborará un acta, que podrá ser incorporada al juicio por lectura.”


ARTICULO 190.- Registro de vehículos El juez, el fiscal o la policía podrán registrar un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito. En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las mismas formalidades previstas para la requisa de personas.”


[27][26] Ver en ese sentido, NIETO, Alejandro. Actos administrativos cuya ejecución precisa una entrada domiciliaria… pp.31-32


[28][27] Ver al efecto, LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa… p.58


[29][28] A este respecto, es ilustrativa la sentencia n.°948 de las 11:55 de las 21 de noviembre del 2002, del Tribunal de Casación Penal de San José, en la que se dijo: "Por lo anterior, no encuentra esta cámara vicio alguno en el razonamiento del tribunal de juicio, al que habría que añadir que los sellos puestos en una construcción, para suspenderla o paralizarla, son suficientes para que cualquiera que los vea comprenda la orden de no continuar la obra, independientemente de quien se trate, propietario u otra persona. No es indispensable para la comisión del delito haber tenido notificación persona [sic], porque es suficiente la rotulación puesta por el funcionario municipal, como fue en el presente caso.” (El subrayado no es del original).


[30][29] A diferencia de la LGT, el artículo 363 de la Ley General de Salud sí habla expresamente de la posibilidad de clausurar una vivienda por condiciones de insalubridad en los siguientes términos:


“ARTICULO 363.- La clausura consiste en el cierre con formal colocación de sellos, que la autoridad competente haga de un establecimiento, edificio, vivienda, instalación o similares, inhibiendo su funcionamiento.


La clausura podrá ser total o parcial, temporal o definitiva, según lo exijan las circunstancias del caso.


Procede la clausura, especialmente, respecto de todo establecimiento que debiendo ser autorizado por la autoridad de salud funciona sin dicha autorización; de los establecimiento que debiendo tener regente o profesional responsable técnico estén funcionando sin tenerlo; de los establecimientos de atención médica, de educación, comercio, industriales, de recreación, de diversión u otros cuyo estado o condición involucren peligro para la salud de la población, de, su personal o de los individuos que los frecuenten y de la vivienda que se habite sin condiciones de saneamiento básico.” (El subrayado no es del original).


 




[1][30] Hay dos errores en la cita. El primero es material, pues el que se viene citando es el dictamen C-266-2007; el segundo error temático, pues por el asunto de que trata, se está haciendo referencia en realidad al dictamen C-156-94, según se puede verificar al leer el criterio legal de la SUTEL.