C-220-2018

PROFESIÓN LIBERAL DEFINICIÓN. ARTÍCULO 157 INCISO J) CÓDIGO MUNICIPAL PREVÉ LA PROHIBICIÓN A LOS SERVIDORES MUNICIPALES QUE OCUPEN PUESTOS DE ABOGADO PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN, EXCEPTO EN LABORES DE DOCENCIA O CAPACITACIÓN Y EN LA ATENCIÓN DE ASUNTOS PROPIOS DEL FUNCIONARIO O DE SUS FAMILIARES CERCANOS. DOCENCIA NATURALEZA ESTRICTAMENTE ACADÉMICA. DESARROLLO CAPACITACIÓN. REMUNERACIÓN. CUMPLIMIENTO JORNADA LABORAL. DEBER DE PROBIDAD CUMPLIMIENTO. RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN, CONFLICTO DE INTERESES. ASUNTOS PROPIOS. ARTÍCULOS 3, 17 Y 38 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (N.° 8422 DE 6 DE OCTUBRE DE 2004).

            Por oficio AI-OF-028-17 de fecha 13 de marzo del 2017, el señor Geovanny Chinchilla Sánchez, Auditor Interno de la Municipalidad de Flores, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“… Al referir la norma[1] a labores de docencia.

1.      ¿Se incluye cualquier nivel de docencia, a saber: primaria, secundaria, técnica, ¿Para-Universitaria y Universitaria?

2.      ¿Tiene que tener relación con la enseñanza del derecho o puede ser en otras ramas sociales afines?

3.      ¿Tiene que estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador?

4.      ¿Puede ser capacitación a instituciones públicas y/o privadas? ¿Puede recibir ingresos económicos por estas actividades o deben ser gratuitas?

5.      Al referirse la norma a labores de capacitación y suponiendo que puede hacerse a favor de personas físicas o jurídicas privadas. ¿Puede realizar la actividad a título personal o tiene que realizarse con algún centro educativo que lo acredite como profesor o capacitador?

6.      Al referirse la norma a asuntos propios. ¿Se puede considerar como asunto propio el patrocinio legal a favor de una persona jurídica donde el abogado es accionista o personero?

Lo anterior en el entendido de que tales actividades se realizan fuera de horario laboral (sin superposición horaria) y sin afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; ni tampoco refiriéndose a asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.”

            Mediante dictamen C-220-2018 del 07 de setiembre de 2018, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

1.- El artículo 157 inciso j) prevé la prohibición a los servidores municipales que ocupen puestos de abogado para el ejercicio liberal de la profesión, así como las situaciones excepcionales en las que no aplica esa prohibición, situaciones que consisten, básicamente, en labores de docencia o capacitación y en la atención de asuntos propios del funcionario o de sus familiares cercanos.

2.- Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente. (Ver el dictamen C-155-2017 del 3 de julio de 2017, así como, la opinión jurídica OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 y el C-174-2017 del 20 de julio del 2017).

3.- En atención a la anterior definición, se concluye que, aunque la norma en estudio concibe la docencia como una excepción a esta prohibición, técnicamente, según lo hemos sostenido en otros dictámenes, la docencia no configura un ejercicio liberal de la profesión, sino que tiene naturaleza estrictamente académica, y por ello no comparte todas las características que vimos acerca de ese ejercicio liberal (relación cliente-profesional para cumplir un encargo específico mediante la ejecución de un servicio).

4.- Ergo, el funcionario que se encuentre en este supuesto no tendría impedimento alguno para dedicarse a labores de docencia de forma remunerada, siempre y cuando, se efectúe fuera de su jornada laboral y sin afectar el desempeño normal e imparcial del cargo.

5.- En esta dirección, la norma en análisis hace referencia a labores de docencia en términos generales, es decir, la misma no definió a qué nivel se podría impartir ni que se trate de la enseñanza del derecho de forma exclusiva; por consiguiente, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió.

6.- Tome en cuenta el consultante que en los casos de la docencia en instituciones de educación superior es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario municipal labore en forma completa la jornada de trabajo, en los términos regulados en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004, y los ordinales 29 y 33 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo n° 32333 del 12 de abril del 2005, así como el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n° 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas.

7.- El desarrollo de actividades de capacitación puede hacerse en forma remunerada, siempre y cuando se haya cumplido la jornada laboral a que está obligado el funcionario. En todo caso, las labores de capacitación, no constituyen propiamente, un ejercicio liberal de la profesión.

8.- No necesariamente se debe estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador. Nótese, que las capacitaciones pueden ser organizadas por todo tipo de agrupaciones o personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sin que se trate esencialmente de una institución educativa.

9.- Lo anterior no significa que el funcionario, al aceptar este tipo de actividad remunerada, pueda incurrir en algún tipo de conflicto de intereses, pues eso sí vendría a constituir una falta, ya no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad. Todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo la transparencia de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

10.- Si bien un abogado que labore en una municipalidad –como es el caso en consulta- podría brindar algún tipo de capacitación, se deben analizar diferentes aspectos, tales como el tipo de actividad de que se trate, la persona o entidad que la organiza, así como la información que vaya a compartir en dicha capacitación, ya que en tesis de inicio todos esos aspectos no podrían significar ningún tipo de deslealtad, debilitamiento o daño para la municipalidad en la cual ejerce el cargo público. Para este tipo de actividad es claro que la persona puede utilizar su conocimiento profesional; sin embargo, no debe hacerlo prevaleciéndose indebidamente del acceso a información, de procesos internos, relaciones, actividades o cualquier otro tipo de facilidad a la que tenga acceso en razón de su cargo.

11.- Cuando se vislumbre alguna posibilidad de un eventual conflicto de intereses, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades de capacitación cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia u objetividad en la función pública, en los términos dispuestos en la ley 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

12.- Al contener la norma 157 inciso j) de reitera cita la excepción relacionada con “asuntos propios” debe entenderse referida solamente a los asuntos del abogado-funcionario, en su condición de persona física y no de ligámenes que pueda tener con alguna persona jurídica (ya sea como representante o accionista). A modo de ejemplo se podría pensar en el ejercicio de su representación en procesos judiciales o eventualmente en procesos administrativos o trámites de ese tipo en donde el abogado (persona física) se vea involucrado. Lo anterior debe también relacionarse con el deber de probidad regulado por los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004) y tomar en cuenta lo analizado en este dictamen sobre este tema.