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Ficha del Pronunciamiento
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Resumen Dictamen 227
 
  Dictamen : 227 del 10/09/2018   
 
Resumen

C-227-2018


BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN (INSTALACIONES PÚBLICAS). PERMISO DE USO. CONCESIÓN. OTORGAMIENTO A FAVOR DE LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA DE LA ENTIDAD. EN EL CONFLICTO DE INTERESES DEBE MEDIAR UN INTERÉS PERSONAL/DIRECTO.


El Auditor Interno del Instituto Tecnológico de Costa Rica nos plantea las siguientes interrogantes:


“1. ¿Existe incompatibilidad para que una institución pública pueda concesionar espacios públicos, con fines lucrativos, a su propia Asociación Solidarista, sin que se entre en un eventual conflicto de intereses? Esta consulta se plantea a la luz de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; siendo que sus socios son los mismos empleados, entre los que puede figurar el representante legal u otras autoridades superiores de la institución concesionaria.


 


2. ¿Pueden las Instituciones Públicas firmar convenios con sus propias Asociaciones Solidaristas, para otorgar el uso en precario u otra forma de tipo legal, distinta a la establecida para la concesión de espacios físicos según lo establece la Ley General de Contratación Administrativa en el artículo 72 siguientes y concordantes?


 


3. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta número 2 anterior, ¿se puede otorgar ese uso de espacio físico de manera indefinida, bajo esas condiciones?”


Mediante nuestro dictamen C-227-2018 del 10 de setiembre de 2018, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Liyanyi Granados Granados, abogada, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:


1.      El conflicto de intereses en la función pública surge cuando el funcionario pone en riesgo su independencia en tanto la situación sobre la cual debe actuar le puede generar –en forma directa– un beneficio o provecho indebido para sí mismo o para terceros sobre los cuales tenga algún interés propio.


2.      Si se otorga un permiso de uso o una concesión a favor de la Asociación Solidarista del propio Instituto Tecnológico, esa situación, por sí misma, no conlleva un conflicto de intereses, porque los jerarcas que llegaren a tomar esa decisión (si son miembros asociados) no están colocados en una posición que pueda considerarse beneficiosa –indebidamente-  para sus intereses personales. Es decir, no están obteniendo con ello un provecho propio que pueda estimarse contrario el correcto ejercicio de la función pública.


3.      Existen algunas decisiones administrativas que eventualmente pueden llegar a tener relación o incidencia sobre los funcionarios que las adoptan, por el simple hecho de formar parte de la generalidad, de una colectividad determinada, de un grupo, de un gremio, de alguna organización social, de una comunidad, etc. En estos casos, si bien el servidor puede llegar eventualmente a constituirse en destinatario de algún servicio o beneficio, no lo hace en su carácter individual, directo ni personal, sino simplemente como parte de una colectividad.


 


4.      Por esa razón, si esa entidad universitaria considera conveniente,  apropiado y de interés institucional la concesión o permiso sobre algún tipo de instalación de su propiedad para que se desarrolle alguna actividad comercial o de servicios por parte de la Asociación Solidarista del mismo ITCR, no estimamos que se genere un conflicto de intereses para los funcionarios a quienes –siendo miembros de la asociación- corresponda adoptar esa decisión.


 


5.      Sobre los bienes de dominio público puede otorgarse ya sea una concesión o un permiso de uso, ambas figuras debidamente reguladas en el ordenamiento jurídico. La concesión tiene por objeto el cumplimiento del fin público mediante la prestación de servicios complementarios, mientras que el permiso se brinda por mera tolerancia, en ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración.


6.      Mediante la figura del permiso de uso de bienes de dominio público se genera una situación jurídica precaria, mientras que mediante la concesión se crea una situación jurídica consolidada que se encuentra sujeta a los parámetros contractuales que fueron pactados entre las partes.


 


7.      Dado que los permisos se brindan a título precario, ello significa que en el momento en el cual la Administración necesite el espacio, puede revocar el permiso de uso sin responsabilidad alguna. Claro está, dicha revocación no debe ser intempestiva ni arbitraria, es decir, debe comunicarse –con antelación razonable– a quien usa el bien, que el permiso de uso se tiene por agotado. 


 


8.      El permiso de uso eventualmente puede otorgarse sin la fijación de una fecha límite o de expiración establecida prima facie, sin que ello signifique que el particular pueda entender que adquirió un beneficio a tiempo indefinido, toda vez que tiene claro que al momento en que se produzca una comunicación expresa de la Administración dando por terminado el permiso, pondrá a su disposición el espacio utilizado previamente, esto en razón del derecho que le asiste a la Administración para ocupar el bien con el objetivo de lograr el fin público de que se trate.