C-103-2020

INCOMPATIBILIDADES FUNCIONARIALES, PROHIBICIÓN Y DEDICACIÓN EXCLUSIVA; TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, REFERIDO A LA MODIFICACIÓN DE LA LEY NO. 2166, LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DE 9 DE OCTUBRE DE 1957 Y SUS REFORMAS, Y DEMÁS DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

Por oficio AI-17-2019, de fecha 20 de setiembre de 2019, en cumplimiento de su plan anual de trabajo, el Auditor de la Municipalidad de Escazú formula una serie de interrogantes concernientes al régimen preventivo de incompatibilidades a nivel municipal y a la eventual restricción del ejercicio liberal de la profesión, de forma consensuada o imperativa, en el marco de las disposiciones normativas introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-.

En concreto, se consulta:

“1. ¿Conforme al deber de probidad establecido en el artículo 3 de La ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, ¿un profesional municipal, en su calidad de Ingeniero Civil, Arquitecto o Topógrafo, puede ejercer liberalmente su profesión en el mismo municipio donde labora, aunque no sea el que al final autorice su proyecto en el Gobierno Local, o no tenga un plus salarial como prohibición o dedicación exclusiva?

2. ¿Conforme a lo establecido en el capítulo IV del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley No. 9635 y su Reglamento, si un profesional que actualmente labora para el municipio, que no se le paga dedicación exclusiva o prohibición, decide acogerse a algunos de estos regímenes de restricción de la profesión, deberá la administración municipal respetar lo dispuesto en el capítulo supra citado y con esto, los nuevos porcentajes establecidos en los artículos 35 y 36 de la Ley No. 9635, o por el contrario utilizar los porcentajes estipulados en la Convención Colectiva vigente?”

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-103-2020, de 31 de marzo de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), concluye y reafirma que:

“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 156, 157 del Código Municipal, así como los artículos 3, 4 y 38 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito, los funcionarios que ostentan la profesión de  ingeniero, arquitecto  o topógrafo, u otras similares, si bien no  existe  disposición legal que expresamente les impidan el ejercicio liberal de la profesión, o podrían no encontrarse sujetos al Régimen de la Dedicación Exclusiva de la Función Pública, están impedidos a actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos; o donde medie una conflicto de intereses entre la función pública y la privada.

Las disposiciones normativas sobre materia retributiva del empleo público, introducidas  por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento, prevalecen sobre las cláusulas de las convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) u otras  disposiciones incluso de rango legal o inferior preexistentes, que tengan un contenido contrario a dicha ley, independientemente de que ésta última lo disponga así expresamente o no.

Así en lo relativo al pago de compensación económica por concepto de dedicación exclusiva, deberá aplicarse lo dispuesto por el artículo 35, conforme a lo dispuesto en los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha.

Mientras que lo relativo al pago de la compensación económica por concepto de prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 vigentes del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

En todo caso, por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre otros temas atinentes planteados en esa acción.”