C-081-2020

DEBER DE PROBIDAD Y CONFLICTOS DE INTERESES EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. INTERESES INSTITUCIONALES. POSICIÓN DE LOS DIRECTIVOS EN RELACIÓN CON LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. CORRECTA FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS DE CONTROL INTERNO. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO PARA LA IMPOSICIÓN DE RESPONSABILIDADES.

La Junta Directiva del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS),

nos plantea las siguientes interrogantes:

1.- ¿Es contrario a la ética y el deber de probidad el que un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, sin que lo respalde un acuerdo del Órgano Colegiado, trate de involucrarse personal y activamente en procedimientos de contratación administrativa, independientemente de la fase en que se encuentren (desarrollo de la decisión inicial, elaboración del cartel, evaluación, adjudicación y ejecución contractual)?

2.- ¿Es posible para un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, con la finalidad de apoyar las decisiones de control interno, el intervenir en procesos de contratación administrativa?

3.- ¿Sería posible interpretar que la condición de miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, implique algún tipo de tráfico de influencias, conflicto de intereses y/o presión a un funcionario público, si trata de involucrarse activamente en procesos de contratación administrativa?

4.- ¿Puede un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, en aras de velar por los intereses de la institución, gerenciar, tramitar o incluso proponer consultores para el desarrollo de especificaciones de objetos contractuales en procesos de contratación administrativa?

5.- En caso de suscitarse un caso en el cual un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS incurra en un caso en que se inmiscuya en temas relacionados con la contratación administrativa, propios de la administración activa, ¿debe hacerle el órgano colegiado un procedimiento administrativo sancionatorio o bien es un caso que lo debe de investigar la Procuraduría de la Ética?

Mediante nuestro dictamen C-081-2020 del 5 de marzo del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:

1.      Si un miembro de la Junta Directiva ostenta algún tipo de interés personal –directo o indirecto– no debe intervenir ni involucrarse de ningún modo en la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa que se llevan a cabo en la institución. De lo contrario, se estaría produciendo un claro conflicto de intereses contrario a los deberes de la función pública, particularmente en relación con los postulados que se derivan del deber de probidad, e incluso puede llegar a configurarse una conducta irregular o hasta delictiva, como el tráfico de influencias.

2.      Un segundo supuesto –distinto– es que un directivo quiera participar o intervenir en los procesos de contratación administrativa de la institución sin tener ningún tipo de interés personal en los asuntos, sino únicamente con la motivación de lograr que la gestión de las contrataciones sea más eficiente y eficaz; es decir, con un interés estrictamente institucional, dirigido a la mejor consecución de los fines públicos.

3.      En este último caso, aunque pueda no existir un conflicto de intereses público-privado, igualmente el directivo debe permanecer ajeno a la gestión de contratación administrativa que ejecuta la administración activa, por otras razones. En esta delicada materia debe existir una correcta segregación de funciones, pues dada la posición jerárquica se podría comprometer indebidamente su posición y su imparcialidad al momento en que cualquier decisión, evaluación o fiscalización relacionada con un procedimiento de contratación pueda llegar a discutirse en el seno de la Junta Directiva.

4.      Si algún directivo estima importante intervenir en esta materia por un interés estrictamente institucional, a fin de lograr la mejor consecución de los intereses públicos en los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios, tal preocupación habría de ser correctamente orientada a propiciar el mejor cumplimiento de los principios de contratación administrativa (entre ellos, celeridad, eficiencia, transparencia y legalidad), pero mediante la implementación o mejora de los sistemas de control interno, que sí son responsabilidad de la jerarquía institucional.

5.      Por esa vía, a través de un correcto diseño de los mecanismos de control interno y la fiscalización de su oportuno cumplimiento, la jerarquía puede contribuir a mejorar sustancialmente la eficacia y eficiencia de los procesos de contratación administrativa que se están llevando a cabo en la institución.

6.      Los miembros de la Junta Directiva de esa institución se encuentran sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.

7.      En relación con la inquietud acerca de si un eventual procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de un directivo debe iniciarlo la misma administración o el asunto debe remitirse a la Procuraduría de la Ética, debemos indicar que en este tipo de supuestos las acciones disciplinarias debe tomarlas directamente la propia institución.