C-274-2020

LEY 9635. PROHIBICIÓN DEDICACIÓN EXCLUSIVA. porcentajes a aplicar para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición. Análisis casuístico. prevalencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública sobre Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco, vigente con anterioridad a la aprobación de la Ley 9635. Incentivos salariales. nuevos sobresueldos. reserva de ley.

Por medio del oficio N° 2019-0039-AJ-ALC de fecha 24 de setiembre del 2019, suscrito por el Alcalde de la Municipalidad de El Guarco, señor Víctor Luis Arias Richmond, por medio del cual solicitó el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“Primera Interrogante:

1. Siendo que en general esta municipalidad (y varias otras) realizaron procesos de reclutamiento que finalizaron, en cuanto a selección, conformación de la terna idónea por parte de la Gestión de Recursos Humanos y debidamente comunicada a la alcaldía -con seis meses o más- antes de la entrada en vigencia de la ley de cita, pero que la elección y los respectivos nombramientos aún no se han decidido a la presentación de esta consulta, en la hipótesis de firmar un contrato de dedicación exclusiva, y en los casos de indemnización por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, estos que por necesidad institucional se han contemplado en el manual descriptivo de puestos, presupuestado y descritos en el perfil del personal a contratar:

¿Cuáles son los porcentajes para aplicar, para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición?

Rogamos a la Procuraduría referirse a los supuestos en los que la nómina se encuentra conformadas con funcionarios de carrera administrativa municipal, también que existen casos de oferentes de otras instituciones públicas y otros del sector privado.

Así mismo rogamos que en el contexto de esta interrogante se nos aclare la aplicación del artículo 42 del capítulo de nombramientos de la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El Guarco que indica: La Municipalidad deberá hacer la designación que proceda, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento señalado para la recepción de solicitudes y esta designación será considerada definitiva, agotado el plazo de prueba tres meses de prueba.

Segunda Interrogante:

En cuanto a la indemnización por el pago de prohibición,

¿Le corresponde el pago de prohibición a los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad resolutora -desde junio 2012- de las apelaciones que debe resolver el alcalde y contra los actos de la administración tributaria (patentes, cobro administrativo, construcciones y planificación urbana -urbanizaciones y condominios-), determinadas estas funciones como gestión tributaria e incluidas así en manual descriptivo de puestos por Recursos Humanos de esta Municipalidad?

En el marco de la hipótesis anterior ¿Le corresponde el pago de prohibición a los encargados de dicha Asistencia Jurídica, siendo que son profesionales egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional respectivo?

En el marco de las hipótesis anteriores ¿Cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de funcionarios que demandan el pago de la indemnización por prohibición y realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que desde el inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de la ley Nº9635) le correspondía dicha compensación?

Tercera interrogante:

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635 sobre la improcedencia de Incentivos adicionales.

¿Debe la Municipalidad de El Guarco pagarles a sus funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual sobre el salario?

¿En el caso que corresponda el pago, siendo que, la Municipalidad nunca ha pagado este porcentaje, pero los funcionarios han realizado el reclamo para su pago respectivo, ¿debe pagarse en retroactivo?

¿En el caso que corresponda el pago el cálculo se debe realizar sobre cual salario (total, bruto, neto, base)?”

Mediante el dictamen C-274-2020 del 10 de julio del 2020, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

“1.- La prevalencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública aplica sobre la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco, vigente con anterioridad a la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

2.- No obstante, es importante resaltar que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa acción.

3.- En el primer supuesto consultado, debe tener claro esa Municipalidad que los porcentajes a aplicar para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición, dependen de cada funcionario y su situación particular, toda vez que en atención a la normativa vigente citada en este dictamen, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva.

4.- En los supuestos en los que la nómina se encuentra conformada con funcionarios de carrera administrativa municipal o que existen casos de oferentes de otras instituciones públicas, los nuevos porcentajes tampoco aplicarían a los movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635, y que, además, haya existido continuidad laboral.

5.- En el caso de un trabajador proveniente del sector privado y contratado posterior a la entrada en vigencia de la Ley 9635, le aplican los nuevos porcentajes en orden a la compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales para su otorgamiento, revisión que debe ser efectuada por la Administración activa, en apego a la normativa vigente.

6.- No se puede concluir que por el incumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 42 de la Convención Colectiva de esa Municipalidad, automáticamente el ganador del concurso se hace acreedor del porcentaje por concepto de dedicación exclusiva o prohibición vigentes, de previo a la promulgación de la Ley 9635, como al parecer lo entiende la Asesoría Jurídica. En todo caso, de la literalidad de la norma convencional no se desprende tal conclusión.

7.- A nivel del Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, en su Título V, referente al personal municipal y concretamente en orden a su selección, no se regula un plazo específico para la designación y nombramiento como el dispuesto en el artículo 42 convencional.

8.- Hasta tanto no concurra un acto formal de nombramiento debidamente consolidado, lo que existe es una mera expectativa de derecho, debido al resultado del concurso o la respectiva recomendación de ser la persona a escoger de entre las que conformaban la terna.

9.- En el caso de los abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del Código Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial^[1] y 157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y que ocupan puestos de abogado.

10.- El artículo 31 inciso 3) de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, aplicable a las municipalidades, dispone como uno de los requisitos para recibir el pago adicional por prohibición, el estar incorporado en el colegio profesional respectivo. Incorporación que desde luego para los profesionales en derecho es obligatorio para poder ejercer la profesión de abogado. Requisito que según el dicho del consultante no estarían cumpliendo los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía.

11.- Para determinar si un cargo municipal se encuentra cubierto por la prohibición establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, esa Municipalidad debe verificar primero, en cada caso que se cumplan con los requisitos (funcional, académico y profesional), así como de establecer si las labores que realiza el funcionario se encuentran vinculadas directamente con el proceso tributario, vinculación que debe ser habitual, permanente, regular y ordinaria, esto a la luz de lo establecido en el manual de puestos respectivo y en las tareas que el servidor realiza en la práctica.

12.- No habiendo motivo para variar el criterio de esta Procuraduría, se reafirma que el reconocimiento retroactivo del pago de la compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría dicho pago.

13.- El artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco estipuló: “conviene en establecer un premio de eficiencia”; en consecuencia, desconoce este órgano consultivo si finalmente se instituyó como tal en la municipalidad, pues su redacción es a futuro, máxime que el propio consultante manifiesta que dicho premio nunca se ha pagado, lo que genera una duda razonable sobre su aplicación en la práctica y por ende la improcedencia de realizar el pago retroactivo que reclaman los funcionarios municipales, por la forma en que fue redactada la norma. 

14.- El artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, dejó sin efecto algunos sobresueldos específicos como el de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y cualquier otro relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad; sin embargo, no contempla el incentivo o premio a la eficiencia que nos ocupa –artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco-.

15.- Por lo tanto, tomando en cuenta la precisión externada en este dictamen y para el evento de que dicho incentivo existiera debidamente regulado, antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, al no ser mencionado en el artículo 40 aludido, se mantiene vigente y resulta aplicable al personal de ese municipio -artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública-, incluido el personal que se nombre en el futuro, salvo norma expresa en contrario.

16.- Debe tomarse en cuenta que la creación de nuevos sobresueldos está sujeta a reserva de ley, que aplica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y hacia futuro –art. 55 citado-. Además, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la ley 9635 esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a enero de 2018. –art. 54-.

17.- Al estar de por medio la disposición de recursos públicos, se exhorta al señor Alcalde a valorar las observaciones efectuadas en este dictamen, de previo a resolver las situaciones concretas que plantea.”