OJ-121-2021

PROYECTO DE LEY. CONSULTA ASAMBLEA LEGISLATIVA. VIH. SIDA. POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS. LA SALUD PÚBLICA. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO PARA LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS.  TIPOS PENALES. TRANSMISIÓN DE ENFERMEDADES EN LA NORMATIVA PENAL VIGENTE. REGULACIÓN DEL VIH Y SIDA EN EL CÓDIGO PENAL. NUEVOS TIPOS PENALES, NECESIDAD DE SU CREACIÓN.  

El Área de Comisiones Legislativas II de la Asamblea Legislativa solicitó criterio respecto al Proyecto de ley tramitado en el expediente número 21.987: “Adición de un Título V de Infracciones y Sanciones a la Reforma Integral de la Ley Sobre el VIH, ley 9797”.  

El día 1° de diciembre del 2019 entró en vigencia la Ley N° 9797 (Reforma Integral de la Ley General sobre el VIH, N° 7771), en la que se incorporaron derechos y deberes para las personas con VIH, con la finalidad de actualizar nuestra normativa con enfoques sociales y científicos actuales; sin embargo, no se creó un título de infracciones y sanciones.

El proyecto de ley está integrado por un artículo único, en el que se adiciona el título V, dividido en 3 capítulos (delitos, contravenciones y sanciones administrativas).

Se hace un estudio de la limitación de la potestad punitiva del Estado mediante la protección penal de bienes jurídicos; los tipos penales deben ser un reflejo de la realidad social, lo que, junto con garantías constitucionales como el respeto a la dignidad humana, la proporcionalidad y razonabilidad, el principio de culpabilidad, el principio de legalidad penal, entre muchas otras, limitan el poder punitivo del Estado.

En el proyecto de ley se crean tipos penales relacionados con el VIH, a pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico ya se regula de forma general el contagio y la transmisión dolosa de enfermedades.

Se realiza un análisis de la salud pública como bien jurídico fundamental para la colectividad. La salud pública es un bien jurídico colectivo; protege a la sociedad de conductas que en caso de materializarse, afectarían gravemente la vida e integridad física del ser humano, por lo que se debe procurar la aplicación de penas que generen un efecto de prevención general positiva y prevenir lesiones efectivas en el bien jurídico, adelantando su protección a etapas previas, justificándose la creación de tipos penales de peligro.

De seguido se analizan varios artículos vigentes que regulan el contagio de enfermedades, 130 del Código Penal sobre el contagio venéreo y el 271 del mismo cuerpo normativo sobre la propagación de enfermedades, los que son de tal amplitud, que permiten regular cualquier enfermedad de transmisión sexual, incluido el VIH.

Dichos numerales no cobijan la totalidad de supuestos que podrían afectar la salud pública respecto al VIH, como lo son las conductas dolosas y culposas realizadas por trabajadores de la salud, temas relacionados con la atención médica, confidencialidad y discriminación, por lo que se concluye la relevancia y necesidad del presente proyecto de ley, al abarcar áreas no reguladas actualmente.

Se realiza un análisis separado para cada artículo del proyecto:

Tipos penales:

Artículo 51: Actuación dolosa de la persona trabajadora de la salud.

Las acciones principales son trasfundir o trasplantar un producto y utilizar un instrumento que el sujeto activo conoce que está infectado por el virus VIH, describiéndose además la verificación del contagio como una circunstancia agravante. La acción típica de “facilitar” y el resultado “daños a las personas” son elementos muy abiertos, al no describirse la forma en que se realizaría dicha acción –facilitar- ni la naturaleza de los daños, lo que requiere mayor precisión.

Se recomienda redactar un párrafo independiente para cada verbo típico “facilitar” y “daños a las personas”.

Artículo 52: Actuación culposa de la persona trabajadora de la salud.

Se recomienda modificar la redacción del primer párrafo, sustituyendo la frase “…que, por impericia, imprudencia o negligencia…” por un concepto más general como puede ser “por culpa” o bien: “…quien faltando al deber de cuidado…”.

Respecto al segundo párrafo se recomienda crear un tipo penal independiente que contemple la conducta culposa dirigida a facilitar resultados y así diferenciarlo además de las conductas atribuibles a empleados de la salud.

Artículo 53. Violación a la confidencialidad y comercialización de productos humanos.

Este artículo contempla dos supuestos, uno en cada párrafo, de naturaleza y componentes típicos distintos, por lo que, de acuerdo a la protección exclusiva de bienes jurídicos y con el fin de no causar distorsiones innecesarias, cada uno debería contar con un artículo independiente.

Existen similitudes entre el segundo párrafo del artículo 53 y el artículo 384 bis del Código Penal, que podrían ocasionar confusión, no obstante, se resolvería enfatizando que el ofrecimiento del dinero en la norma del proyecto de ley en estudio no es por la donación de los órganos o tejidos, sino una compensación por la donación efectuada, realizada por trabajadores del sector salud, sin que medie comercialización de productos humanos.

Artículo 54. Negativa a brindar atención.

La conformación típica es adecuada, no se hacen recomendaciones.

Artículo 55. Inhabilitación por conducta dolosa o culposa.

Este artículo no contiene un tipo penal, sino reglas referentes a la posible pena de inhabilitación, que se aplicaría a personas trabajadoras de la salud que incurran en alguno o varios de los delitos contenidos en el proyecto de ley.

Contravenciones.

Artículo 56. Negativa a comunicar.

El artículo cuenta con una adecuada conformación típica, por lo que no se hacen comentarios.

Artículo 57. Solicitud ilegal de prueba.

El artículo cuenta con una adecuada conformación típica, por lo que no se hacen comentarios.

Artículo 58. Discriminación.

El artículo describe una gama amplia de acciones típicas y los elementos objetivos necesarios para ser lo suficientemente clara y concreta.

Contiene el elemento normativo “discriminación”.

Resulta extraña la ubicación como una contravención. El tipo penal del artículo 380 del Código Penal regula las mismas acciones típicas contenidas en el proyecto de ley, excepto en lo relacionado con la opción política, posición social y por padecimiento de salud o enfermedad, imponiendo las mismas penas (20 a 60 días de multa).

Se sugiere incluir los supuestos indicados en el proyecto de ley en el artículo 380 del Código Penal, mediante una reforma o crear un tipo penal especial referido a los actos discriminatorios relacionados con el VIH.

Artículo 59. Monto de las multas.

No hay comentario que realizar, al ser una potestad del legislador.

Sanciones administrativas.

Artículo 60. Incumplimiento de las medidas universales de bioseguridad.

Se regula el funcionamiento de centros de atención al público que realicen intervenciones corporales, mismas que son posibles focos de contagio de VIH.

Conclusión: Se realiza una dinámica adecuada entre el marco normativo vigente sobre VIH y la necesidad de creación de tipos penales que abarquen áreas aún no reguladas, como la actuación dolosa o culposa de los trabajadores de la salud que intervengan en la atención de personas con VIH o con situaciones potencialmente generadoras de contagios, manifestaciones discriminatorias en distintos sectores de la realidad social que podrían afectar derechos humanos y regulaciones en materia de confidencialidad, por lo que lo consideramos viable, salvo las observaciones realizadas, las que respetuosamente sugerimos analizar.