C-213-99

SALUD REPRODUCTIVA. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. LIBERTAD PARA SOMETERSE A EXÁMENES, TRATAMIENTOS MÉDICOS Y CIRUGÍAS. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. CONSENTIMIENTO DEL DERECHOHABIENTE

    Mediante oficio DM-0806-99 de 20 de julio de 1999, suscrito por el Doctor Rogelio Pardo Evans, Ministro de Salud, se solicita la opinión técnico-jurídica de la Procuraduría General de la República en relación con el Decreto Ejecutivo Nº27913-S de 14 de mayo, publicado en el diario oficial "La Gaceta", Nº111 del 09 de junio, ambas fechas del año en curso-

   El Licenciado José Enrique Castro Marín, Procurador Asesor, y la Licenciada Tatiana Gutiérrez Delgado, Asistente, dan respuesta a dicha solicitud en el dictamen C-213-99 del 27 de octubre de 1999, en los siguientes términos:

   Luego del presente estudio, hemos podido arribar a la conclusión de que la esterilización, a pesar de encajar perfectamente en la tipología del artículo 123 del Código Penal, en el sentido de que aquella intervención quirúrgica tiene como resultado la pérdida de la capacidad de concebir o engendrar, es lo cierto que existen otro tipo de atenuantes o causas de justificación que tornan no punible la conducta descrita. -

   En efecto, la justificante contenida en el artículo 26 del Código Penal, libera de reproche la causación de la pérdida de la capacidad de concebir o procrear cuando medie el consentimiento del derechohabiente, dado que, el bien jurídico, salud, se convierte en susceptible de ser disponible al no ofender ni la moral, ni el orden público ni causar perjuicio a terceros. -

   En la corriente legislativa existen reales intenciones de establecer en texto positivo, que el consentimiento del derechohabiente elimine la punibilidad de la esterilización. Bajo expediente legislativo Nº 12.937 -ya archivado- el exdiputado Cañas Escalante propuso añadir al artículo 123 un párrafo final que dijera: " En cuanto a la capacidad de engendrar o concebir no se considerarán punibles los procedimientos quirúrgicos cuando haya consentimiento previo escrito del interesado".-

   De fecha más reciente y aún en discusión, se encuentra el expediente Nº 13.408, con una redacción similar a la señalada y que igualmente, pretende liberar de responsabilidad al médico autorizado que produzca la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir, siempre y cuando la intervención quirúrgica sea realizada con consentimiento y debida información del paciente. -

   Así también, resulta necesario hacer una brevísima mención a dos cuestionamientos de reciente fecha, que se han ocupado de atribuirle vicios de constitucionalidad al actual decreto ejecutivo 27.913-S. La mención la hacemos -se aclara- con el propósito de disipar algunas dudas que ha provocado sobre todo el despliegue periodístico, al afirmar que la Sala Constitucional ha declarado -valga la redundancia- "constitucional" el referido decreto ejecutivo 27.913-S.-

   Aún y cuando no se han redactado en su integralidad los sendos votos que han rechazado ad portas los reclamos de constitucionalidad (vid. votos Nºs 5497 y 7664, ambos del año en curso), de la dinámica y del texto atribuido a sus firmantes, se puede concluir que ambos fueron rechazados por la falta de un proceso pendiente, que venga a constituirse en el medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado (doctrina que informa el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).-

   Finalmente, valga la ocasión para afincar una circunstancia que por obvia, puede pasar inadvertida: los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone su Ley Orgánica, constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio para la Administración Pública; mas esa vinculación, de forma alguna, obliga a los Tribunales de Justicia. -

   Por ello, debe quedar absolutamente claro que dicho criterio no vincularía a éstos a no admitir denuncias presentadas, así como tampoco limitaría al paciente o damnificados que, insatisfechos o arrepentidos, acudan al Poder Judicial en procura de castigar e indemnizar "el daño causado".-

   No empece lo anterior, las fortalezas de los argumentos emitidos en el presente dictamen nos hacen afirmar que, dudosamente, una gestión judicial de la naturaleza dicha tenga resultados adversos para el médico practicante de la esterilización. -