Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 4705 de 18 de junio anterior, por medio del cual consulta en relación con los alcances del inciso 1) del artículo 2 de la Ley N° 7593, modificado por el artículo 83 de la Ley N° 8343 de 18 de diciembre de 2002 (Ley de Contingencia Fiscal).

Es interés de ese Ente conocer si la Autoridad Reguladora debe reconocer como un costo tarifario propio de un prestador de servicios públicos regulados, aquellas inversiones o gastos que el solicitante realice en un ente público o privado distinto de él mismo. Se desea conocer, además, si la excepción que establece el inciso implica que sólo el legislador puede crear impuestos para financiar los gastos o inversiones que no son propios del prestador del servicio público, de manera que no es la vía tarifaria la adecuada para financiar gastos o inversiones que realiza un prestador en un ente público o ente privado distinto del concesionario o permisionario del servicio público regulado.

La Asesoría Jurídica de ese Ente, en oficio N° 4664 de 17 de junio anterior, señala que el artículo 2 de la Ley 7593 establece una regla y una excepción. La regla es que una tarifa o precio público que fije la Autoridad Reguladora no puede reconocer gastos o inversiones que el prestador del servicio público pretenda realizar en entes públicos o privados distintos de él mismo. El establecimiento de las tarifas no es la vía para financiar gastos o inversiones de terceros que no son propios del prestador del servicio público regulado. Aspecto en el que se conforma con el artículo 32, inciso c) de la Ley N° 7593. El artículo 2, inciso l) prohibiría el financiamiento de gastos o inversiones en entes públicos o privados distintos de quien presta el servicio público, en tanto el artículo 32 prohibiría el reconocimiento de gastos, inversiones o deudas del propio prestador pero ajenas a elementos claves de la prestación del servicio público regulado, como es el caso de su administración, su operación o su mantenimiento. Se establece una excepción en el artículo 2, consistente en que el legislador podría crear impuestos para cumplir con la finalidad de reconocer tales gastos o inversiones en la tarifa. De allí que, en criterio de la Asesoría, la norma establece que mediante tributos el legislador puede financiar gastos o inversiones de entes públicos o privados distintos de un prestador de servicio público regulado por la Autoridad Reguladora, pero dicho financiamiento de gastos o inversiones que no le son propios al prestador del servicio público no puede hacerse por vía de tarifas.

Las tarifas de los servicios públicos industriales y comerciales deben responder al principio de servicio al costo, lo que implica que sólo los costos necesarios para la prestación del servicio pueden ser contemplados en la fijación tarifaria (A). Se sigue de lo anterior que la tarifa no debe constituirse en un mecanismo para el financiamiento de gastos e inversiones no directamente relacionadas con el servicio público prestado por un concesionario. Se estima, al efecto, que estos gastos ocultan un tributo y que de ese hecho deben ser financiados por medio de tributos (B).

A.- LAS TARIFAS DEBEN RESPONDER AL PRINCIPIO DE SERVICIO AL COSTO

La función reguladora es una técnica de intervención de los poderes públicos en el mercado, que entraña un control continuo sobre una actividad regulada, a fin de hacer prevalecer el interés público sobre el interés privado (dictamen N° C-250-99 de 21 de diciembre de 1999).

La fijación tarifaria se inscribe dentro de la técnica reguladora. En efecto, la regulación se traduce en el control de tarifas y de los servicios públicos, lo cual se justifica por el interés público presente en los servicios públicos. Una regulación que cobra una singular importancia tratándose de los servicios públicos industriales o comerciales, sea las actividades de producción e intercambio de bienes y servicios que pueden ser suministrados a usuarios individualizados, sea beneficiarios de suministros divisibles, no globales o colectivos.

Los servicios públicos pueden ser financiados mediante tarifas públicas o por medio de tributos. Empero, hay una relación entre la estructura financiera y la naturaleza de las prestaciones que se suministran. De allí que lo normal es que la tarifa o precio público financie los servicios industriales y comerciales. La tarifa es por naturaleza, fuertemente involucrada en la problemática que plantea el servicio público, particularmente industrial o comercial, por lo que responde a objetivos diferentes de aquellos que determinan la imposición coactiva. Se estima que el financiamiento por medio del precio público traduce una gran variedad de prestaciones públicas y de relaciones con los usuarios presentes en los servicios públicos de naturaleza económica En particular, la tarifa contempla en mejor forma las relaciones que se presentan en el mercado y que suponen, entonces, un intercambio comercial. Por el contrario, el financiamiento del servicio público por medio del tributo es más aconsejable en tratándose de los servicios públicos de naturaleza administrativa, en su mayoría servicios colectivos, como es el caso de la justicia, la defensa, seguridad, la sanidad, control aduanero, control migratorio (cfr. " R, HERTZOG: "Le prix du service public", AJDA, 20 juin, numero spécial, 1997, p. 62 y ss). Servicios en los cuales es difícil establecer una relación entre el monto a pagar y los costos y cargos que la prestación del servicio genera y, por ende, una relación de equivalencia entre el monto a pagar por cada usuario y el servicio rendido. En tratándose de los servicios públicos de carácter económico, por el contrario, la fijación de la tarifa debe permitir cubrir los costos y optimizar la prestación económica, de manera tal que no exista o se reduzca el déficit de explotación, se practiquen costos reales y se garantice una cierta competitividad. Por ello, la regla es que la tarifa debe responder al costo. Ergo, la tarifa debe cubrir los costos del servicio y permitir un normal beneficio o utilidad para el prestatario del servicio. Permítasenos la siguiente cita:

"Una de esas leyes, unánimemente aceptada hoy, puede formularse así: las tarifas de los servicios públicos deben corresponder a los costes reales del mismo, lo que significa que el conjunto de los ingresos procedentes del mismo debe cubrir el conjunto de los costes razonables que sean necesarios para producirlo. Con ello se afirma, de una parte, que los precios no deben alejarse de los costes medios por unidad de producto, incluyendo en estos, como es lógico, un normal beneficio para los inversores; de otra parte, se quiere decir que los costes deben ser sufragados por los usuarios, no por los accionistas, ni por los contribuyentes, ni por la economía en su conjunto recurriendo a préstamos inflacionistas de la banca central; en tercer lugar, se quiere decir también que la tarifa debe cubrir los costes y nada más que los costes: es un error económico y un dislate jurídico que la tarifa se convierta en un cajón de sastre donde cabe cualquier cosa: una exacción fiscal encubierta, una subvención a terceros, una protección arancelaria o cualquier otra finalidad ajena al servicio...

Así pues, el principio esencial que debe presidir toda política de tarifas es el principio del coste real y total del servicio...". G, ARIÑO: Economía y sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p.334. La cursiva es del original.

El autor agrega:

"La protección a terceros, las subvenciones encubiertas a otros sectores o la imposición sobre el usuario de cargas y complementos adicionales que nada tienen que ver con el servicio que reciben, son económicamente indeseables y jurídicamente ilegales, por cuanto se trata en definitiva, de prestaciones patrimoniales que no pueden ser impuestas salvo por ley (art. 31.3 de la Constitución española –solo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arrego a la ley")", IBID, p. 346

La función de regulación es confiada a la ARESEP por el artículo 5 de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996. La Autoridad Reguladora ostenta, entonces, el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. En concreto, las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio. Lo que se expresa a través de actos administrativos, dirigidos a determinar cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado.

Una tarifa que debe tomar en consideración los costos necesarios, una retribución competitiva y garantizar la inversión necesaria para que el servicio pueda continuar siendo prestado en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia. El acto tarifario expresará los elementos que, conforme el ordenamiento y la técnica, determinan cuál es la renumeración correspondiente al servicio público de que se trata. Así, por ejemplo, Gaspar Ariño (loc. cit) señala como componentes de los costos necesarios los costos de explotación, la amortización de los activos, una normal rentabilidad de la inversión neta y los impuestos que pesen sobre la actividad.

En este orden de ideas, cabe precisar que el legislador costarricense no ha establecido una lista taxativa de elementos que deban ser considerados en el establecimiento de las tarifas. Es decir, la ley no contiene una lista de elementos que se definan como costos necesarios. Por el contrario, sí establece elementos que la ARESEP no puede considerar, bajo ninguna circunstancia, en la fórmula tarifaria, elementos que no pueden incidir en la fijación tarifaria. Nos referimos a los costos contemplados en el artículo 32 de la Ley N. 7593 bajo el título "costos sin considerar":

"- Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

a) Las multas que les sean impuestas por incumplimiento de las obligaciones que establece esta ley.

b) Las erogaciones innecesarias o ajenas a la prestación del servicio público.

c) Las contribuciones, los gastos, las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada.

d) Los gastos de operación desproporcionados en relación con los gastos normales de actividades equivalentes.

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.

f) El valor de las facturaciones no cobradas por las empresas reguladas, con excepción de los porcentajes técnicamente fijados por la Autoridad Reguladora".

Pareciera que más allá de lo allí dispuesto, en el tanto en que pueda establecerse que X factor es un gasto necesario para la prestación del servicio y no es ajeno a éste, ese costo puede ser tomado en consideración para fijar las tarifas, a condición de que no sea excesivo o desproporcionado. Como indicamos en el dictamen N. C- 329-2002 de 4 de diciembre de 2002, el artículo 32 reconoce una cierta "discrecionalidad" a la Autoridad Reguladora e incluye conceptos jurídicos indeterminados en su redacción. Lo que da un margen de libertad de apreciación al Ente Regulador a efecto de determinar si una erogación es necesaria para la prestación del servicio, si es proporcional en relación con los "gastos normales de actividades equivalentes" o si es excesiva.

Por el contrario, escapa a la discrecionalidad de la Autoridad Reguladora la posibilidad de reconocer como costo: "las contribuciones, los gastos, las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada". De manera que si un gasto o inversión pretende financiar actividades ajenas a esos elementos relacionados con la actividad regulada, tendría que ser rechazado, deber jurídico, por la Autoridad Reguladora. Carece de importancia a ese efecto, que la inversión o gasto sea realizado por el propio operador. En la medida en que no se relacione con la administración, operación, mantenimiento, sea con la propia prestación del servicio, el costo tendría que ser rechazado.

La reforma al artículo 2 de la Ley de la Autoridad Reguladora plantea el problema de las inversiones o gastos que, estando o no relacionados con la actividad regulada, se realizan en otros entes públicos o privados.

  Dispone el artículo 2 de la Ley de la ARESEP a partir de la modificación por el artículo 83 de la Ley N. 8343 de 27 de diciembre de 2002, Ley de Contingencia Fiscal:

Artículo 2.—Prohibición:

"1. Excepto mediante tributos establecidos por ley, las tarifas, precios y los tasas de los servicios públicos no podrán incluir ningún componente destinado al financiamiento de gastos o de inversiones en entes públicos o privados distintos del prestatario del servicio público correspondiente.

2. La Autoridad Reguladora no podrá recibir de los prestatarios de los servicios públicos, ningún tipo de ayuda ni contribución en efectivo o en especie, aparte de los cánones que esta Ley establece".

El servicio público funciona en relación con la satisfacción del interés general. Por consiguiente, no se trata de satisfacer el interés propio de la Administración Pública titular o gestionaria del servicio, del concesionario privado de éste, así como tampoco el interés particular del usuario, en tanto estos intereses no coincidan con el interés general. Un interés que es determinado por el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o para la satisfacción de una necesidad de la colectividad. En tratándose de la prestación de un servicio público de calidad y prestado al costo, el interés general y el del usuario coinciden, por lo que no es de extrañar la tutela jurídica de los intereses del usuario y los objetivos que se imponen al Ente Regulador en el ejercicio de su función reguladora (artículo 4 de la Ley N.7593). Aspecto que es reafirmado por la adición al artículo 31 de la Ley de la ARESEP, en cuanto dispone que en la fijación tarifaria debe "prevalecer lo que más favorezca al usuario de acuerdo con los parámetros que valore la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos".

El inciso 1) del artículo 2 de la Ley 7593, según reforma por la Ley de Contingencia Fiscal, entraña una prohibición para que el operador del servicio incorpore dentro de su petición tarifaria y la Autoridad Reguladora apruebe los costos generados por inversiones o gastos en otros entes, órganos, sistemas o actividades, en la medida en que éstos no son propios del operador del servicio público, sino que se trata de gastos o inversiones que tendría que asumir otro ente, público o privado. Lo que viene a reafirmar que el precio o tarifa sólo debe comprender los costos generados directamente por la prestación del servicio de que se trata por parte del operador.

Interpreta ARESEP que como consecuencia de la prohibición que se establece, los costos de inversión de los operadores en otros servicios públicos no podrían ser asumidos por los usuarios del servicio regulado. En ese sentido, se señala que la regla es que la ARESEP no puede reconocer gastos o inversiones que el prestador del servicio público pretenda realizar en entes públicos o privados distintos de él mismo. Estos gastos tienen que ser asumidos por el contribuyente en cumplimiento de su deber de contribuir a los gastos públicos. La excepción es que gastos de esa naturaleza podrán ser reconocidos por impuestos creados por el legislador. De lo que deduce que el legislador puede financiar gastos o inversiones de entes distintos del prestador de servicio público regulado, pero solo a través del impuesto.

En aplicación de la regla que deriva ARESEP, tendríamos que concluir que la ARESEP no podría reconocer a un prestador de servicios públicos el gasto o inversión que haga en cumplimiento de la ley, en relación con otro ente público o privado. Por otra parte se indica que la regla que se deriva guarda relación con el artículo 32 de la Ley de la ARESEP.

No obstante, si partimos de que las normas que se emitan deben tener un efecto útil, hay que señalar que la inclusión de un inciso en el artículo 2 de la Ley de la ARESEP debe tener una finalidad. Por lo que, en principio, deberíamos concluir que la adición responde a un fin y tiene un contenido independiente de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de la ARESEP. Además, puesto que el principio de reserva de ley es de rango constitucional, el legislador está autorizado para crear tributos que financien distintas actividades de entes públicos y privados y que pesarán sobre la empresa pública en tanto suceda el hecho generador establecido por ley y no se otorgue una exoneración. Por consiguiente, el legislador antes de la reforma al artículo 2 podía crear impuestos para reconocer gastos e inversiones realizados en entes distintos al operador del servicio. La "excepción" no agrega nada al ordenamiento, puesto que la potestad tributaria es ejercida exclusivamente por la Asamblea Legislativa. En tanto se respeten los principios constitucionales en materia tributaria, la Asamblea puede ejercer dicha potestad para financiar cualquier actividad lícita y gravar cualquier acto, situación o hecho que sea expresión de una capacidad contributiva. A contrario, la imposición coactiva de determinadas contraprestaciones patrimoniales por norma infra legal es inconstitucional.

Para la determinación del sentido y alcance de la norma es importante conocer su génesis. En ese sentido, cabe recordar que el proyecto de ley de Contingencia Fiscal, artículo 78, introducía la reforma a la Ley de la ARESEP. El texto de las reformas que nos ocupan está contemplado, entonces, en el texto aprobado por la Comisión Especial Mixta nombrada para atender el problema fiscal del país. Puesto que la discusión legislativa siguiente no ofrece luces sobre el contenido del proyecto, es indispensable tomar en consideración los argumentos expuestos en la Comisión Mixta sobre el problema de las tarifas en los servicios públicos.

Pues bien, en la Comisión Mixta se hizo énfasis en la necesidad de examinar el aspecto fiscal no sólo desde la perspectiva del Estado persona sino del conjunto de entidades públicas. Para ese efecto, se empleó el término de "corporación": el conjunto de entidades públicas tenía que ser visto como un grupo corporativo. De modo que la situación fiscal tendría que ser analizada tomando en consideración la situación financiera de determinados entes públicos, particularmente aquéllos que deben generar un superávit para compensar el déficit del Gobierno Central. Se hizo énfasis, además, en el peso que en la deuda pública tiene el pago de intereses a las instituciones públicas.

El contexto en que se discute la Ley nos conduce a una primera precisión: si bien el inciso 1) se refiere a las tarifas de los servicios públicos sin especificar que se trata de los servicios públicos prestados por entidades públicas, es lo cierto que está redactado en función de los entes públicos. Y es que, en razón de su naturaleza, sobre los presupuestos de los concesionarios privados de servicios públicos no pesan las restricciones o imposiciones que distintas leyes pueden imponer a los entes públicos. Y si esos concesionarios privados decidieran libremente realizar gastos o inversiones en otros entes, regiría plenamente lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de la ARESEP.

En dicho marco de discusión, la Diputada Zürcher Blen manifiesta que la deuda del Gobierno Central con las entidades públicas es una "deuda meramente contable" que ya:

"...está pagada por las instituciones públicas que nos cobraron a los usuarios un superávit inicial. Ya lo demás no implica erogaciones, salvo que todos los años se compran nuevos bonos con nuevos superávit que tuvimos que pagar nosotros de impuestos. Y, tuvimos que pagar impuestos adicionales en el ICE, en el INA, que me dolía muchísimo esa subejecución de un presupuesto, un superávit que tenía que dedicarse a comprar bonos, porque eran fondos para educación. La Universidad de Costa Rica no, ni el Ministerio de Educación. Pero, el INA, el ICE, RECOPE, hasta la CCSS compra deuda, el INS, desde luego.

Pero, en realidad, ya están pagados. ¿Quiénes pagaron esas tarifas? Eso está financiado vía tarifas. Son impuestos ocultos. De manera, que de un plomazo, si ya están pagados, perfectamente -estoy diciendo una barbaridad, pero quiero que me aclaren- si ya están pagados por nosotros y lo que hay de ahí en adelante es acumulación de papeles y el Gobierno nunca va a pagar esos intereses porque la institución no los necesita para trabajar, puesto que nos cobra nuevos impuestos para tener superávit, no los está necesitando para trabajar. Ya sé, que ha dejado de invertir. Precisamente, ese es el problema del ICE. No se le permitió hacer las reinversiones que necesitaba". Acta de la Sesión Ordinaria, N5 de 22 de agosto de 2002, http://www.racsa.co.cr/asamblea/actas/pf05.doc. La cursiva no es del original.

Este concepto de "deuda de papel", que ya estaría cubierta por las tarifas que los usuarios pagan, es retomado por el Diputado Malavassi Calvo. Así, manifiesta:

"Quiero hacer las siguientes preguntas y buscar comentarios de ustedes sobre las siguientes cuestiones.

En los datos del Banco Mundial aparece Costa Rica como un Estado poco endeudado. Cuando uno mira las interpretaciones oficiales y luego mira que el Banco Mundial tiene a Costa Rica como poco endeudada, pudiera ser que el Banco Mundial ya pasó por encima de ese análisis contable y más bien hizo una especie de proyección real y entonces aparecemos poco endeudados, porque en realidad es una deuda de papel que se debe el Estado a sí mismo.

(...).

Luego, la naturaleza de la atención a la deuda que salen unos porcentajes 35%-65% si está claro que en la parte que ustedes consideran que sí hay que pagar, están los bancos, las entidades financieras propiamente. Y, en la parte de la condonación si podríamos interpretarlo como un impuesto ya pagado, como me parece que sugirió doña Joyce. Yo sí creo que es un impuesto ya pagado y me parece muy extraño que al intermediario tributario haya que pagarle intereses". Acta de la Sesión Ordinaria, N5 de 22 de agosto de 2002, http://www.racsa.co.cr/asamblea/actas/pf05.doc

En su respuesta a las interrogantes planteadas sobre esa "deuda de papel", el señor Viceministro de Hacienda señala que el Estado solicita a ciertas entidades contribuir con un superávit porque no pagan impuestos y en el caso del ICE no paga renta, se le exonera de lo que importa, no paga dividendos y tampoco paga por utilizar el espectro electromagnético ni por la utilización de las cuencas de los ríos. El ICE contribuye en el desarrollo del Estado pero tiene que valerse de la infraestructura del país, para la cual no contribuye. Por lo que estima que la creación de un superávit, que transfiere a título de deuda, es el beneficio que el Estado recibe de esas instituciones. Señaló al efecto el señor Viceministro

"Nosotros, como Estado o como Gobierno Central, ustedes dicen que estamos trasladando, vía impuestos, por medio de las tarifas, ciertos costos. Podrían tener razón. Pero, por otro lado, como Estado los estamos subsidiando en todo".

La asimilación del endeudamiento de las entidades con un impuesto es retomada por la Diputada Zurcher Blen:

"...Las instituciones públicas creadas como empresas del Estado, no se crearon para darle rentabilidad y transferencia a otros rubros importantes del Estado.

Se crearon, no como caja chica del Estado para poder transferir recursos con excepción de FANAL ¾ quizás¾ sino como instituciones públicas, no competitivas, prestadoras de un servicio indispensable para el desarrollo humano.

Por lo tanto, nunca se conceptualizaron como instituciones que fueran a recibir rentas, para transferirlas a otro lado, sino como instituciones autónomas, auto sostenibles en el sentido financiero del término, dando un servicio que la empresa privada no daría si estuviesen esos servicios, en manos de la empresa privada.

El hecho de tener que financiar otros rubros, por medio de superávit, hace que esos servicios que deberían ser a costo ¾ desde luego, con la reinversión necesaria¾ no sean a costo y que la reactivación económica necesaria para crear empleo no se pueda dar, porque las tarifas subieron muchísimo. Que las instituciones públicas no pudieron reinvertir, porque las tarifas no fueron calculadas para permitir la compra de bonos y, además, las reinversiones necesarias para la sostenibilidad en la prestación de los servicios.

Creo que el Gobierno no tendría por qué hacer esas transferencias, si estas instituciones públicas se crearon con el interés de dar el servicio al menor costo, de manera sostenible, a los usuarios. El servicio de Electricidad no tiene por qué ser rentable para una institución que tiene que comprar bonos, tiene que ser dado al costo, con el cálculo necesario para la reinversión. Pero no para permitir ganancia de nadie .Eso tendríamos que revisarlo, si ya se ha cambiado ese objetivo. Entonces, lo que debería ser financiado con ingresos fiscales y monetarios es el Gobierno Central y aquellas autónomas que no son tan autónomas, que necesitan también transferencia, no de allá para acá sino de aquí para allá; para que sigan dando servicios públicos al menor costo y no al costo de competitividad". Acta de la Sesión Ordinaria, N5 de 22 de agosto de 2002, http://www.racsa.co.cr/asamblea/actas/pf05.doc. La cursiva no es del original.

El criterio es que el financiamiento del Gobierno Central debe provenir de ingresos fiscales y monetarios y no de transferencias de los entes autónomos, a los cuales ese financiamiento por vía tarifas les impide dar servicios públicos al menor costo. La compra de bonos se financia a través de un superávit, cuya generación se financia con las tarifas de los servicios. Por consiguiente, bajo esa concepción no se respeta el principio de "servicio al costo", el cual viene a ser reafirmado como principio esencial de la tarificación.

En la sesión siguiente, Acta de la Sesión Ordinaria, N° 6 de 26 de agosto de 2002, http://www.racsa.co.cr/asamblea/actas/pf06.doc, la Diputada Zürcher Blen insiste en que las instituciones públicas "financian, vía tarifas, la compra de bonos". Califica a las instituciones de "cobradoras de impuestos". Se pregunta ": ¿cuánto tendrá el Regulador General de la República que otorgar, vía financiación de tarifas, para que se compren estos bonos necesarios? No los que se van a pagar en papel, sino los bonos necesarios para poder tener dinero, para poder pagar servicio de la deuda, no tenemos esos números. ¿Con qué criterio el Regulador General va a otorgar alzas en las tarifas, va a otorgar mejores tarifas? ¿Con qué criterio?". Concluye señalando que lo actuado es inconstitucional, porque solo la Asamblea Legislativa puede establecer impuestos, en tanto que el Regulador General "permite, vía tarifas, cobrarle impuestos al pueblo".

El representante del sector empresarial recoge el tema en la sesión N° 7 de 29 de agosto de 2002, señalando que "Las instituciones públicas de Costa Rica no se crearon para generar excedentes ni se crearon como cajas disfrazadas de recaudación fiscal" http://www.racsa.co.cr/asamblea/actas/pf07.doc

En las sesiones siguientes, tanto el Diputado Malavassi como la Diputada Zürcher Blen insisten en que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos fija tarifas que encubren impuestos, con violación al artículo 121, inciso 13 de la Carta Política (así sesiones Ns. 8 y 10 de 5 y 12 de setiembre de 2002, respectivamente). En esta última sesión, la Diputada Zürcher Blen señala que una de sus propuestas es el examen del Presupuesto de las instituciones autónomas para evitar que compren bonos a través de tarifas que inciden directamente en la desincentivación la reactivación económica. El Presidente de la Comisión la insta a que presente mociones en el sentido de las objeciones que ha realizado.

El texto sustitutivo al proyecto de ley de Contingencia Fiscal, presentado en la Sesión N° 13 de 23 de septiembre siguiente contempla ya lo que hoy día es el artículo 2, inciso a) de la Ley de la ARESEP. En efecto, el Plan de Contingencia Fiscal dictaminado por la Comisión Mixta el 15 de octubre de 2002 disponía en el artículo 78:

"Modifíquese los artículos 2 y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley N° 7593, a efecto de que en adelante y por su orden se lean de la siguiente manera:

Artículo 2.- Prohibición

Excepto mediante tributos establecidos por Ley, las tarifas, precios y tasas de los servicios públicos no podrán incluir ningún componente destinado al financiamiento de gastos o de inversiones en entes públicos o privados distintos del prestatario del servicio público correspondiente.

La Autoridad Reguladora no podrá recibir de los prestatarios de los servicios públicos, ningún tipo de ayuda ni contribución en efectivo o en especie, aparte de los cánones que esta ley establece."

Dados los planteamientos en la Comisión Mixta, es dable precisar, entonces, que el inciso 1) de mérito tiene como objetivo esencial prohibir que a través de las tarifas se esté reconociendo al operador público del servicio regulado la inversión o gasto que deba hacer en bonos del Gobierno Central. Como indicamos, se estimó que en la medida en que la tarifa reconociera el monto necesario para generar superávit y de esa forma invertir en bonos del Gobierno, la ARESEP estaría participando –inconstitucionalmente- en la imposición de un tributo a los usuarios (cfr. Manifestaciones del Diputado Malavassi Calvo en la Sesión N° 36 de 12 de 19 de setiembre de 2002). Ergo, la necesidad de generar superávit o en su momento la compra de bonos del Gobierno Central o los gastos que esa compra genere no podrían ser considerados como un costo necesario para la prestación del servicio

El artículo 78 del texto sustitutivo generó críticas en algunas instituciones, entre ellas la propia ARESEP. En efecto, al atender la audiencia concedida, la Autoridad Reguladora, en oficio N. 8564 de 18 de noviembre de 2002, manifestó que lo consecuente con el objetivo del legislador es establecer en el artículo 32 un inciso h) que se leyera: "h) La transferencia de recursos económicos a entes públicos o privados distintos del prestador del servicio público correspondiente". En el folio 203 del Expediente Legislativo en que se tramitó el proyecto de Ley de Contingencia Fiscal, se menciona que la disposición afectaría a organismos públicos como el IMAS, INA, Comisión Nacional de Emergencia, SINART, en la medida en que los entes públicos están obligados a realizar gastos a favor de estos organismos. Empero, las preocupaciones expresadas en torno a la reforma no recibieron ningún comentario de parte de los señores Diputados.

En razón de la génesis, más que el establecimiento de una prohibición para que costos de inversión de los prestatarios de servicio publico en otros servicios públicos se financiaran mediante tarifas, lo que se está es ante una prohibición de que por medio de las tarifas se obligue a los operadores de servicio público a generar superávit a fin de financiar el déficit del Gobierno Central.

Pero el inciso a) del artículo 2 no sólo se refiere al Gobierno Central. La expresión "entes públicos o privados distintos del prestatario del servicio público correspondiente" abarca obviamente otros organismos públicos distintos del Gobierno Central y como se indica, cualquier entidad privada que sea favorecida con el gasto o inversión.

Ahora bien, obligar a una entidad pública a financiar gastos o invertir sus recursos en entidades públicas o privadas, requiere una ley que expresamente así lo indique. Más aún en tratándose de un gasto, es necesario que la actividad a financiar se encuentre dentro de la esfera de cometidos de la entidad pública. Sin autorización legal, el ente público no podría realizar dichos gastos: simplemente un operador público carece de facultad para decidir por sí mismo el financiar o invertir en actividades que constituyen la razón de ser de otras entidades. En ausencia de autorización legal, dicho financiamiento violentaría el principio de especialidad que rige la actividad de las empresas públicas y, consecuentemente, el principio de legalidad. Cabe recordar, al efecto, que la empresa no es libre para ampliar su dominio de actividad a cualesquiera nuevas actividades de relaciones producto del mercado, aun cuando éste le proporcione una mayor rentabilidad. Por el contrario, su política y su accionar deben estar encuadrados por el objeto social, tal como resulta de su acto de creación. De modo que la empresa no puede diversificar su esfera de acción, salvo que una norma se lo permita. El participar en los gastos de otra entidad pública o privada, prestataria de otros servicios públicos tendría que ser autorizado por una norma de rango legal. Va de suyo que, dependiendo del carácter coercitivo de la obligación, tendría que analizarse si se está ante un tributo o una carga que no se subsume en el concepto de "tarifa". En el ejemplo propuesto por la Asesoría Jurídica de la ARESEP: el financiamiento de albergues para el PANI por parte de la CNFL, es lo cierto que tanto antes como después de la reforma dicho financiamiento no podría considerarse para efectos de la tarifa, simplemente porque excede el ámbito de la empresa pública. Una participación en esa inversión, aún antes de la Ley de Contingencia Fiscal, requeriría –repetimos- una expresa disposición legal que impusiera la obligación de invertir en la construcción de albergues del PANI y autorizara a que las tarifas eléctricas reconocieran esa inversión. Ello porque, como señala la Asesoría, esa actividad es ajena a la "administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada", de allí que requeriría expresa autorización legislativa.

El punto es qué pasa con las leyes que han establecido que determinadas empresas públicas ejercerán funciones relacionadas con el servicio público de que son titulares o que gestionan por concesión legislativa y que los gastos que esas funciones implican a favor de otros entes públicos o privados (ejemplo, desarrollo de algún sector relacionado con el servicio) deben ser financiados con las tarifas del servicio regulado.

Estima la Procuraduría que en la medida en que el legislador haya establecido que una determinada actividad es parte del servicio encomendado (por lo que debe estarse a la conceptualización del servicio por el legislador), no podría considerarse que los gastos correspondientes sean ajenos al propio operador del servicio público aún cuando beneficien a otros entes públicos o privados, máxime si estos últimos realizan actividades directamente relacionadas con la prestación del servicio. Por lo que debe entenderse que las tarifas puede continuar comprendiendo esos gastos. Una conclusión en sentido contrario conduciría a afirmar que al incluir el inciso 1) en el artículo 2, el legislador dispuso dejar sin financiamiento esas actividades para que fuesen financiadas por medio de impuestos. En la medida en que no se establecen tributos para tal fin y por otra parte, tampoco se modifican las leyes que establecen las competencias sustantivas de las empresas públicas operadoras del servicio público y definen cuáles son los ingresos con que cuentan, considera la Procuraduría que el artículo 2, inciso 1) no puede ser interpretado como una prohibición de reconocer como costo tarifario las inversiones o gastos que el operador público del servicio regulado realice, en cumplimiento de la ley, en un ente público o privado distinto de él.

 CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El inciso 1) del artículo 2 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, adicionado por la Ley de Contingencia Fiscal, tiene como objeto evitar que las tarifas de los servicios públicos financien las inversiones en títulos valores del Gobierno Central, tal como se desprende de las actas de la Comisión Especial Mixta.

2-. Es preocupación del legislador evitar que la fijación tarifaria sea utilizada por las autoridades públicos como un mecanismo de imposición, dirigido a financiar actividades que no tienen relación alguna con el servicio.

3-. Dentro de ese interés, se reafirma que la regulación tarifaria se rige por el principio de servicio al costo, por lo que debe comprender los costos necesarios para la prestación del servicio público, tal como éste haya sido conceptualizado por el legislador.

4-. La actividad de la empresa pública, titular u operadora de servicios públicos, está regida por el principio de especialidad. En consecuencia, dicha empresa no puede realizar actividades ajenas a su objeto, definido por el legislador o por el acto constitutivo.

5-. El respeto de los principios de especialidad y de legalidad entraña la imposibilidad de realizar gastos no autorizados por la ley.

6-. Para determinar si se ha producido una antinomia normativa entre el artículo 2 de la Ley de la ARESEP, modificado por la Ley de Contingencia Fiscal, y las leyes que obligan a las empresas públicas a realizar determinados gastos, es necesario analizar la disposición de que se trate. Ello a fin de determinar si el gasto está en relación con la definición del servicio público y si no se está ante una imposición coactiva de contenido patrimonial. Por consiguiente, no se puede establecer en abstracto que se ha producido una antinomia normativa entre el inciso adicionado y las citadas leyes.

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/mvc