19 de agosto de 2021

PGR-OJ-130-2021

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área, Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N° AL-CPAS-0070-2021 del 21 de junio de 2021.

En el oficio N° AL-CPAS-0070-2021 se nos hace de conocimiento que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 22.404 denominado " Reforma del artículo 32 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley N° 8488 del 22 de noviembre de 2005 y sus Reformas”.

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; B) Comentarios generales sobre el proyecto de Ley.

A.           SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

       En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

       Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

       Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado -entre otras- en las Opiniones Jurídicas OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-118-2021 del 20 de julio de 2021.

B.            COMENTARIOS GENERALES SOBRE EL PROECTO DE LEY.

El Proyecto de Ley N° 22.204 pretende reformar el artículo 32 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley N° 8488 del 22 de noviembre de 2005.

El artículo regula el ámbito de aplicación de régimen de excepción que se aplica en ocasión de un estado de emergencia declarado por el Poder Ejecutivo. La norma actualmente establece que el régimen de excepción se entiende como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto.

La finalidad del proyecto de Ley es adicionar dos párrafos al artículo 32 para precisar que, durante un Estado de Emergencia declarado, y durante sus tres fases progresivas; respuesta y primer impacto, rehabilitación y reconstrucción; la administración pública, como parte del régimen de excepción aplicable en tales supuestos y con la finalidad de atender la emergencia, estaría eximida, por ministerio de Ley, del cumplimiento de la normativa dirigida a proteger el derecho al medio ambiente.

Particularmente, con la reforma del artículo 32 se establecería que como parte el régimen de excepción que conlleva una declaratoria de emergencia, los proyectos y obras previstos en el Plan de Emergencia estarían exentos, por Ley, del deber de requerir los permisos y trámites atinentes a la ejecución de obras en cauces, zonas protegidas, zonas boscosas o forestales, áreas de protección u áreas fronterizas.

Ahora bien, ya en  la Opinión Jurídica OJ-185-2020 del 15 de diciembre de 2020 se ha admitido que frente a un Estado de Emergencia, cabe la posibilidad extraordinaria de que la administración pública sea eximida, de forma excepcional y transitoria, de su obligación de cumplir con determinados trámites o procedimientos diseñados para proteger el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrados – verbigracia el Estudio de Impacto Ambiental o determinados permisos sanitarios-, cuando esto sea estrictamente necesario para atender de forma expedita aquella emergencia. Se transcribe, en lo conducente la OJ-185-2020:

“[…] se ha admitido que frente a un Estado de Emergencia, cabe la posibilidad extraordinaria de que la administración pública sea eximida, de forma excepcional y transitoria, de su obligación de cumplir con determinados trámites o procedimientos diseñados para proteger el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrados – verbigracia el Estudio de Impacto Ambiental o determinados permisos sanitarios-, cuando esto sea estrictamente necesario para atender de forma expedita aquella emergencia. Se puntualiza que esta posibilidad de exceptuar a la administración del cumplimiento de la normativa ambiental, debe ajustarse al principio de proporcionalidad. Es decir que aún cuando en un Estado de Emergencia, la administración pública, pueda entenderse eximida de cumplir con la normativa dirigida a proteger el derecho al medio ambiente, esta posibilidad es válida solo en cuanto sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia. Además, la excepción debe ajustarse al principio de razonabilidad. Se transcribe al efecto el voto de la Sala Constitucional N.° 6322-2003 de las 14:14 horas del 3 de julio de 2003:

“del "estado de necesidad", entendiendo por tal las situaciones eventuales esto es- no dadas en el marco de la normalidad, y de tal magnitud que pueden afectar, de manera inminente la vida y la propiedad, el interés y el orden públicos, o la seguridad públicas, de manera que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas a partir de la normativa ordinaria de que dispone el Gobierno, y que hacen inevitable e inaplazable la intervención administrativa, incluso, con al margen de la ley. Por ello, es que es contraria al Derecho de la Constitución, no sólo la normativa, sino la actuación de las instituciones públicas que dispensen los trámites y procedimientos ordinarios para la actuación ordinaria de la Administración, y que en este caso, se refieren a la dispensa de la normativa ambiental, como lo son -por ejemplo- la realización del estudio de impacto ambiental o la solicitud de los permisos de salud. Ante situaciones de necesidad, pero que son previsibles a largo, mediano o corto plazo, no puede pretenderse la excepción del cumplimiento de las obligaciones ambientales, toda vez que se convierten en actividad ordinaria de la Administración (caso de la construcción de diques en los ríos para proteger a la población de inundaciones (sentencia número 2001-6503). Al respecto, debe tenerse claro, que para que se entienda de desarrollo constitucional la medida de emergencia, ésta debe atender única y exclusivamente a darle solución a la situación de emergencia que la motiva, y tener -además- como propósito el bien común: esto es, debe ser justa y además razonable (proporcionalidad en sentido estricto).”  (Véase sobre el tema el Voto N° 2011-2699 de las 15:06 horas del 02 de marzo de 2011 de la Sala Constitucional)

El criterio expuesto en la OJ-185-2020 fue reiterado en el dictamen C-45-2021 de 18 de febrero de 2021.

De otra parte conviene apuntar la tesis adoptada por la Procuraduría en aquellos criterios jurídicos es consistente con el voto de la Sala Constitucional N° 2010-15738 de las 14:54 horas del 22 de septiembre de 2010, el cual se transcribe, en lo conducente:

“[…] Debe, pues, preferirse el principio de necesidad porque está fundamentado en la obligación del Estado de satisfacer los derechos más fundamentales de los seres humanos cuando exista una emergencia declarada, que justificaría potestades exorbitantes de la Administración, incluso desplazando el cumplimiento de las obligaciones ambientales, dado que está compelida a adaptar su conducta a lo dispuesto por las normas no escritas o escritas, interpretarlas y desarrollarlas para cumplir con la exigencia de un gobierno plenamente responsable (véase sentencia No. 2010-15072), y si cuenta con la normativa especial como un régimen de excepción o de legislación de crisis o de emergencia, consecuentemente debe adecuarse a dichos preceptos.” (Voto N° 2010-15738 de la Sala Constitucional)

Así las cosas, debe indicarse que, en principio, el proyecto de Ley es congruente no solamente con las obligaciones elementales del Estado en orden a garantizar la protección civil durante una emergencia sino con la tutela constitucional del medio ambiente.

No obstante, el proyecto de Ley requiere mayor precisión técnica.

Retomando los criterios de nuestra jurisprudencia administrativa y de la jurisprudencia constitucional, es claro que la posibilidad extraordinaria de que la administración pública sea eximida, de forma excepcional y transitoria, de su obligación de cumplir con determinados trámites o procedimientos ambientales, está circunscrita a aquellos supuestos en dicha excepcionalidad sea estrictamente necesaria para proteger el bien común y solamente en la medida en que sea indispensable para atender única y exclusivamente a la situación de emergencia.

Luego, es evidente que el proyecto de Ley se circunscribe actualmente a indicar que durante un estado de emergencia “los proyectos y obras enmarcados en las normas citadas en el párrafo anterior estarán exentos de realizar los permisos y trámites atinentes a la ejecución de obras en cauces, zonas protegidas, zonas boscosas o forestales, áreas de protección u áreas fronterizas.”

Debe insistirse, si bien, se comprende que durante un estado de emergencia, la administración pública puede eximirse de requerir los permisos que el ordenamiento jurídico, de ordinario, exige para proteger el derecho al medio ambiente; lo cierto es que dicha posibilidad no es irrestricta pues solamente aplica, como ya se ha dicho, cuando sea necesaria para proteger el bien común y en la medida en que sea indispensable para atender la situación de emergencia.

Así las cosas, es evidente que el proyecto de Ley requiere de una mayor precisión técnica en su redacción para garantizar que la posibilidad de la administración de eximirse de los trámites y permisos ambientales durante un estado de emergencia, solamente podrá aplicarse en los supuestos en que sea así necesario para el bien común e indispensable para la atender la situación de emergencia.

C.           CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N° 22.204.

                                                                Cordialmente,

            Jorge Andrés Oviedo Álvarez                     Robert William Ramírez Solano

    Procurador Adjunto                             Abogado de Procuraduría

JAOA/RWRS/hsc

(Código 4964-2021)