29 de julio del 2021

OJ-119-2021

 

Señor

Bladimir Marín Sandí 

Área Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

  Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio n.° 20936-286-19 del 18 de octubre de 2019, cuya atención se reasignó el 6 de enero último, por medio del cual nos comunicó que la Comisión Especial de la provincia de Guanacaste acordó consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Ley de Creación del Fondo Nacional de Sostenibilidad para productores Arroceros”.  Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 21404.

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Sobre ese aspecto pueden consultarse, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020 y la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021.

 

I. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

 

La exposición de motivos del proyecto de ley sometido a nuestra consideración señala, entre otras cosas, que la Ley de Creación de la Corporación Arrocera, n.° 8285 de 30 de mayo del 2002, tiene como objetivo principal establecer un régimen de relaciones entre los productores y los agroindustriales del arroz. Manifiesta que esa relación busca garantizar la participación racional y equitativa de ambos sectores, así como fomentar los niveles de competitividad y el desarrollo de la actividad arrocera.  Indica que esa Corporación tiene bajo su responsabilidad la protección y promoción de la actividad arrocera nacional, lo que incluye la producción agrícola, el proceso agroindustrial, el comercio local, y las exportaciones e importaciones. 

 

Explica que con la promulgación de la ley n.° 8285 citada se otorgó un respaldo al sector productor arrocero nacional, lo que fue una gran contribución, pues ese sector es uno de los más golpeados como consecuencia del cambio climático. Sostiene que el arroz es un producto fundamental en la dieta de los costarricenses y que, además, es uno de los cultivos más importantes para la economía mundial y nacional.  

 

Afirma que, a pesar de lo anterior, la producción de arroz no ha estado exenta de las afectaciones generadas por el cambio climático.  Señala que, por ejemplo, con el huracán Otto y con la tormenta Nate se experimentaron pérdidas millonarias en ese sector.   Indica que, de acuerdo con los datos suministrados en el Informe Anual 2016-2017 de la Corporación Arrocera Nacional, en ese período se sembraron 46.426 hectáreas de arroz.  Sostiene que el informe aludido señaló que en ese período (2016-2017) el área sembrada disminuyó en un 6% con respecto al área sembrada en el periodo 2015-2016.  Manifiesta que el área sembrada en el período 2017-2018 disminuyó un 19% con respecto al área sembrada en el período anterior y que el área sembrada del período 2017-2018 fue la más baja registrada en el país en los últimos 43 años, de acuerdo con los datos históricos que posee Conarroz. 

 

Indica que el impacto de fenómenos naturales tiene como consecuencia que el sector productor de arroz vea disminuida su producción cada vez que se presentan ese tipo de acontecimientos.  Asegura que el Estado debe realizar un esfuerzo para evitar el decrecimiento en la producción por situaciones atribuidas al cambio climático u otras.  

 

Agrega que el Instituto Nacional de Seguros (INS) retiró el seguro de cosechas en cultivos de arroz secano. Ello porque, según el jerarca de esa institución, asegurar los cultivos de arroz solamente ha significado pérdidas económicas, lo que a largo plazo terminaría consumiendo todo el fondo de seguros, sin poder recuperar la inversión para asegurar otras cosechas de productores agrícolas.  Afirma que la decisión del INS trae problemas en la producción de arroz secano, pues ninguna entidad de crédito está financiando esas cosechas, lo que ha provocado que muchas personas se retiren de la actividad arrocera ante la falta de financiamiento. Sostiene que esa situación es grave, ya que el arroz es el principal producto de alimentación en Costa Rica.

 

Indica que nuestro país es agricultor y que el factor de seguridad económica que se propone (Fondo de sostenibilidad) es determinante para colaborar con uno de los principales motores de la producción nacional.  Señala que con la creación del Fondo se permite que, ante situaciones económicas o fenómenos naturales adversos, se pueda contribuir al desarrollo de modelos de atención y cobertura para el sector arrocero. Sostiene que esas medidas ayudarán a atenuar las afectaciones que puedan generarse. 

 

III. CONTENIDO DE LA PROPUESTA DE LEY

 

Como parte del trámite legislativo que se ha llevado a cabo en este asunto, la Comisión Especial de Guanacaste, en su sesión n.° 30 celebrada el 6 de octubre de 2020, aprobó un texto sustitutivo para el proyecto de ley que se analiza, por lo que será ese nuevo texto el que se utilizará como base para nuestras observaciones.

 

Ahora bien, en lo que concierne al contenido específico de la iniciativa debemos indicar que su pretensión es crear un “Fondo Nacional de Sostenibilidad para productores Arroceros” cuyo acrónimo será FONAPROARROZ.  El texto propuesto indica, en lo que interesa, que la creación del Fondo procura la sostenibilidad de los productores de arroz, así como aumentar la productividad y competitividad del cultivo mediante programas de ayudas internas.  Señala que esas ayudas serán brindadas a productores de arroz con base en el conjunto de normas y compromisos del Acuerdo de Agricultura de la Organización Mundial de Comercio.  Sostiene que el FONAPROARROZ será el encargado de captar, administrar y distribuir las ayudas internas, con el apoyo de CONARROZ.  Al Fondo se le atribuyen funciones específicas dentro de las cuales se encuentra la de emitir criterios y recomendaciones sobre proyectos que atenten contra la sostenibilidad de los productores de arroz. Además, se le asigna la obligación de recopilar, analizar y mantener actualizada la información económica y estadística de las ayudas internas brindadas y de las personas beneficiarias, entre otras.

 

Asimismo, el texto señala que la ley será de aplicación para los productores de arroz que estén registrados en CONARROZ y cumplan con los requisitos generales establecidos para esos efectos, siendo prioridad los micro, pequeños y medianos productores.  Establece que los beneficiarios del fondo estarán sujetos a un estudio técnico que demuestre la experiencia o conocimiento en la producción de arroz. Indica que el FONAPROARROZ será administrado por CONARROZ a través de una oficina especializada a cargo de la persona que funja como administrador, quien ejercerá sus competencias y atribuciones únicamente bajo las directrices de la Asamblea General de la corporación aludida.  

 

Por otra parte, propone que la distribución de las ayudas internas dirigidas a los productores de arroz se apoye en programas establecidos en las políticas arroceras del Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC). Dichos programas tendrán como fuente de información los datos que FONAPROARROZ recopile en un expediente para cada productor de arroz, donde se incluirán los indicadores necesarios para medir aspectos económicos, agronómicos, sociales, financieros, jurídicos y ambientales. 

 

A su vez, establece los parámetros para otorgar la ayuda interna en proyectos de adaptación al cambio climático y de implementación de agro tecnología. Del mismo modo, el texto fija las causales de cese de las ayudas internas, así como las obligaciones que tienen sus beneficiaros. Además, detalla los medios por los cuales FONAPROARROZ obtendrá sus recursos y la necesidad de que la administración de esos recursos se sustente en criterios de seguridad, liquidez, diversificación y rentabilidad.

 

Asimismo, el texto señala que el presupuesto de FONAPROARROZ estará incorporado dentro del presupuesto general de CONARROZ, pero será tratado como una cuenta autónoma. Además, establece que las donaciones y aportes que FONAPROARROZ reciba de los contribuyentes del impuesto sobre la renta se considerarán gastos deducibles aplicables a la renta bruta. 

 

También, el proyecto propone modificaciones a la Ley de Creación de CONARROZ, entre ellas, encomienda a su Junta Directiva nombrar al administrador del FONAPROARROZ. Además, plantea que en dicha ley se establezca una contribución obligatoria para el funcionamiento de FONAPROARROZ.  Esa contribución consiste en el monto equivalente a un 1.5% sobre el precio del arroz entregado, limpio y seco, ya sea en granza o pilado.

 

Finalmente, la propuesta incorpora dos transitorios que señalan que las instituciones y corporaciones estatales a las cuales les corresponde transferir recursos a FONAPROARROZ tendrán que realizar esas transferencias en un plazo no mayor de tres meses, de manera tal que después de transcurrido ese periodo deberán cancelar un interés moratorio.  Además, en las disposiciones transitorias se incorpora la obligación de que el FONAPROARROZ, con la asesoría técnica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, el Ministerio de Ambiente y Energía, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Instituto de Desarrollo Rural y la Corporación Arrocera Nacional, elaboren el reglamento a la ley. 

 

            Seguidamente emitiremos nuestro criterio con respecto al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, no sin antes aclarar que dicho criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad.  Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

            IV.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

           

            La primera observación de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se analiza está relacionada con la naturaleza jurídica de FONAPROARROZ. La definición clara de ese tema es un elemento de mucha importancia para su funcionamiento, pues a partir de esa definición debe establecerse el régimen jurídico que le es aplicable, lo que resulta fundamental para enfrentar futuras dudas sobre el ejercicio de su actividad.

           

            Al respecto, nótese que el artículo 3 del proyecto establece que FONAPROARROZ contará con el apoyo de la estructura operativa de CONARROZ, mientras que el artículo 4 dispone que FONAPROARROZ será administrado por CONARROZ por medio de una “oficina especializada” a cargo de un administrador, el cual ejercerá sus competencias y atribuciones únicamente con directrices de la Asamblea General de CONARROZ.

           

            De esa regulación se deduce que FONAPROARROZ podría ser catalogado como un órgano de CONARROZ, por ser una oficina especializada de ésta última; sin embargo, el proyecto no la define así expresamente.  Por el contrario, el artículo 4 del proyecto dispone que el director de FONAPROARROZ ejercerá sus competencias bajo las directrices de la Asamblea General de CONARROZ, lo cual hace presumir la existencia de una relación de dirección, que generalmente se produce entre entes públicos y no entre órganos de un mismo ente.

           

            Asimismo, el artículo 22 del proyecto le confiere a FONAPROARROZ “personería” jurídica instrumental (debería ser “personalidad” jurídica instrumental), limitada a la posibilidad de ostentar titularidad registral para la adquisición de sus bienes.  Esa disposición confirmaría, en principio, que la intención del proyecto es que FONAPROARROZ sea un órgano de CONARROZ, pues si fuera un ente distinto, no requeriría de la personalidad jurídica instrumental que se le atribuye, debido a que la personalidad jurídica plena que tiene todo ente público supone la posibilidad de inscribir bienes a su nombre.

           

            En síntesis, la sugerencia que respetuosamente hacemos es que sea el propio legislador quien defina claramente si su propuesta consiste en que FONAPROARROZ sea un órgano de CONARROZ y, de ser así, que establezca el grado de desconcentración que eventualmente pretende atribuirle.

 

            Como hemos señalado en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestro dictamen C-297-2015 del 3 de noviembre del 2015) la desconcentración opera en procura de una mayor eficiencia y especialización en determinadas funciones que se le otorgan al órgano respectivo. Sin embargo, la desconcentración no implica que el órgano al cual se le otorgan una o varias competencias específicas se desligue totalmente de la estructura organizacional de donde proviene tal competencia (estructura originaria), ya que en caso de que eso suceda, estaríamos frente a la figura de la descentralización y no de la desconcentración. En consecuencia, al órgano se le otorga una determinada competencia específica, pero eso no lo desliga totalmente de la persona jurídica principal, por lo que en el resto de las actividades que debe ejecutar, está sometido a esa relación de jerarquía, lo que implica que el órgano desconcentrado continúa formando parte de la estructura orgánica correspondiente en esos otros ámbitos no desconcentrados.

 

            Consideramos que en la propuesta que se analiza no queda claro cuál es la relación que existe entre CONARROZ y FONAPROARROZ, ni cuáles son las competencias específicas desconcentradas y no desconcentradas.  Tampoco se alude al grado de desconcentración que se pretende conferir, aspectos todos ellos que requieren ser precisados.

           

            Por otra parte, interesa señalar que el artículo 6, inciso v) de la ley n.° 8285 del 30 de mayo del 2002, mediante la cual se transformó la Oficina del Arroz en CONARROZ, establece que “Con los recursos que capte, la Corporación podrá constituir un fondo para promover las actividades propias de su competencia, incluso las dirigidas a apoyar la producción e industrialización del grano en condiciones competitivas, así como la estabilización del mercado total.”  Del análisis de esa disposición es posible afirmar que el proyecto que se analiza, en lo que a la creación de un Fondo se refiere, podría ser innecesario y redundante, pues ya hay una norma vigente que autoriza a CONARROZ para crear un Fondo similar al del proyecto de ley.

           

            Partiendo de lo anterior, y para evitar la creación de un nuevo Fondo, una opción podría ser la de modificar la regulación del Fondo al que se refiere la ley n.° 8285 citada, de manera tal que su funcionamiento se ajuste a las necesidades que se pretenden satisfacer con la creación de FONAPROARROZ.

           

            En lo que se refiere a los beneficiarios del Fondo, el artículo 2 del proyecto establece que se le dará prioridad a los micro, pequeños y medianos productores, lo que podría generar dudas en cuanto a la eventual violación del principio de igualdad en perjuicio de los grandes productores.  Sin embargo, considera esta Procuraduría que el legislador puede establecer válidamente prioridades en el destino de los incentivos económicos, sin que ello necesariamente implique la existencia de una discriminación, siempre que el trato distinto se base en parámetros objetivos y razonables.  En todo caso, el proyecto no excluye del todo a los grandes productores de la posibilidad de recibir beneficios del Fondo, pues solo establece una prioridad en favor de los micro, pequeños y medianos productores.

           

            Lo que concierne al financiamiento de FONAPROARROZ está regulado en el artículo 18 del proyecto.  Los incisos de dicho artículo inician con la letra l), en vez de hacerlo con la letra a), por lo que sugerimos revisar la posible existencia de un error material en ese aspecto.    Entre los recursos que se le otorgan a FONAPROARROZ en ese artículo se encuentra “La totalidad del monto que capte el Ministerio de Hacienda por aranceles de importación de arroz de cualquier tipo, producto y subproducto que ingresen al país.”  Lo anterior implica que se le estaría confiriendo, por ley, un destino específico a un impuesto existente.

           

            Con respecto a lo anterior, debemos indicar que si bien la Sala Constitucional no ha cuestionado la validez de las disposiciones legales que crean impuestos con destinos específicos, sí ha establecido que el legislador presupuestario no está vinculado por el legislador ordinario, salvo en el caso de los llamados fondos “atados” constitucionalmente, y de aquellos que se destinen a financiar programas sociales.  Esa línea fue establecida por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 15968-2011 de las 15:30 horas del 23 de noviembre de 2011, la cual fue reiterada en la n.° 2018-19511 de las 21:45 del 23 de noviembre de 2018.

 

            En el mismo sentido, el artículo 25 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, dispone que “En el caso de los destinos específicos que no estén expresamente dispuestos en la Constitución Política, o su financiamiento no provenga de una renta especial creada para financiar el servicio social de forma exclusiva, el Ministerio de Hacienda determinará el monto a presupuestar, según el estado de las finanzas públicas para el periodo presupuestario respectivo y los criterios contemplados en el artículo 23 de esta ley.”

           

            Lo anterior evidencia que aun cuando se pretenda financiar a FONAPROARROZ con el monto de los aranceles recaudados con la importación de arroz, no existe certeza en torno al traslado efectivo de esos recursos al Fondo, sobre todo si se toma en cuenta que no se trata de un tributo nuevo, sino de uno existente, de manera tal que los ingresos que se generan con él ya están siendo utilizados para atender otros gastos.

           

            Por otra parte, el artículo 29 del proyecto autoriza al Instituto Nacional de Seguros, al Consejo Nacional de Producción, al Ministerio de Ambiente y Energía, al Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA) y al Ministerio de Agricultura y Ganadería, para que destinen recursos humanos, mediante la figura del traslado horizontal, o en calidad de préstamo, a FONAPROARROZ; sin embargo, no se regulan las condiciones bajo las cuales se producirá ese traslado, ni cuál es el régimen jurídico aplicable a las relaciones de empleo durante dicho préstamo.

 

            Lo anterior es importante porque las relaciones de empleo entre los entes públicos no estatales como CONARROZ (del cual, en principio, formaría parte FONAPROARROZ) y sus servidores, se rigen por el Derecho Laboral, mientras que las relaciones entre algunas de las instituciones que se mencionan en el artículo 29 del proyecto (como es el caso del Ministerio de Ambiente y Energía, del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, y del Ministerio de Agricultura y Ganadería) son relaciones estatutarias, de empleo público, regidas por el Derecho Administrativo.   Ante esa situación, debería precisarse el mecanismo mediante el cual un funcionario regido por una relación de empleo público podría prestar servicios, por traslado horizontal, en un ente público no estatal.

 

            Finalmente, el Transitorio II del proyecto dispone que “El Fonaproarroz, junto con la asesoría técnica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), el Ministerio de Ambiente y Energía, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Instituto de Desarrollo Rural y la Corporación Arrocera Nacional, elaborarán el respectivo reglamento de esta ley, incluyendo el otorgamiento de dichos beneficios”; no obstante, esa competencia otorgada por ley a las instituciones mencionadas invade la atribución de reglamentar las leyes conferida al Poder Ejecutivo por el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política.

 

V.- CONCLUSIÓN 

            Con fundamento en lo expuesto, estima esta Procuraduría que el proyecto de ley n.° 21404, mediante el cual se pretende crear el Fondo Nacional de Sostenibilidad para Productores Arroceros (FONAPROARROZ), tiene algunos problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad que sugerimos analizar. 

 

                                                                  Cordialmente, 

 

 

 

 

                                                                  Julio César Mesén Montoya                              

                                                                           Procurador

 

 

JCMM/mmg