C-176-2015

06 de julio de 2015

 

 

Señor

William Araya

Auditor Interno

Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT)

 

 

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio Ref:AI-03-2013 de fecha 22 de enero de 2013, recibido el día  23 de ese mismo mes y año, por el cual, con base en la reforma introducida al artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, mediante artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 del 4 de setiembre del 2002, solicita nuestro criterio acerca de la existencia o no de derechos adquiridos a favor de los empleados del CONICIT a que se les continúe calculando el aguinaldo tomando en cuenta los subsidios por incapacidad y la posibilidad o no, frente a la caducidad (art. 173, inciso 5) de la LGAP), de corregir a futuro aquella práctica contraria a Derecho.

            En concreto se formulan las siguientes dos interrogantes:

1-¿Generó derecho adquirido a los funcionarios el acuerdo del jerarca colegiado institucional en el sentido de practicar un cálculo no apegado a la legalidad?

2-¿Se aplican los plazos de caducidad que establecía la ley vigente en su momento, de tal manera que a la fecha, ha fenecido la posibilidad de la Institución de corregir el cálculo improcedente para funcionarios con más de cuatro años de aplicárseles el cálculo incorrecto?

Como antecedentes al tema consultado, nos señala que el Consejo Director del CONICIT aprobó un acuerdo tomando en cuenta para el cálculo del aguinaldo los subsidios  por concepto de incapacidades (sesión No.337 del 7 de noviembre de 1979), tomando lo pagado por subsidio como parte del salario nominal. Que posteriormente ese mismo Consejo decidió revocar el acuerdo adoptado (sesión No.1042 del 30 de octubre de 1991) en razón de  un pronunciamiento de esta Procuraduría, en el que se dispuso que las sumas percibidas por incapacidad, no constituyen salario, y por ende, no podían ser tomadas en consideración para efectos de cálculo de aguinaldo. También alude que aquel acuerdo derogatorio no se ejecutó en razón de la resolución estimatoria  No. 4772-93 de las 16:45 rs del 29 de setiembre de 1993, de la Sala Constitucional, que declaró con lugar un recurso de amparo a favor de los empleados del CONICIT, por no seguirse los cauces legales frente al principio de intangibilidad de los actos propios. 

Con el propósito de colaborar con lo consultado, dentro del contexto de lo planteado se nos indica la posición sostenida por la Asesoría Legal del CONICIT en cuanto al tema en cuestión, en donde conforme a su criterio, se concluye lo siguiente:

·        El  hecho de que exista un acuerdo del Consejo Director de la Institución en el cual se aprobó la práctica irregular de que los pagos a los funcionarios por concepto de subsidio por incapacidad, se tomara en cuenta para efectos de pago de aguinaldo, salario escolar, etc., creó derecho adquirido por parte de esos funcionarios.

·        En esencia la postura jurídica asumida, consiste en sustentar que se operó un plazo de caducidad con las reglas dispuestas en la legislación administrativa, al superarse el plazo de cuatro años desde el momento en que fue adoptado el acto administrativo por parte del Consejo Director, que otorgó el criterio de inclusión de subsidio, dentro del aguinaldo a los funcionarios institucionales.

·        Así las cosas a los funcionarios (as)  que tengan  menos de cuatro años de contar con este tipo de cálculo, si sería factible de acuerdo el artículo 173 inciso 5), relacionado con el artículo 174 inciso l) vigentes en ese momento, que impone que la Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General de Administración Pública.

·        Se alude también que la Institución no anuló  en tiempo el acto administrativo, por lo que  caducó el plazo para dicha anulación, debiendo por tanto mantener a un grupo de funcionarios el cálculo contrario al ordenamiento jurídico.

I.- Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

 

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que se nos está pidiendo una valoración concreta sobre actuaciones de la Administración activa. Interesa indicar entonces, en primer lugar, que en lo concerniente a la valoración de actos concretos, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005, C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, C-135-2010 de 06 de julio de 2010, C-021-2012 de 20 de enero de 2012 y C-079-2015 de 10 de abril de 2015, entre otros muchos).

No obstante, tomando especialmente en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, procederemos a atenderla, y en consecuencia, emitiremos nuestro criterio abstracto acerca de lo consultado, esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, sin que entremos a valorar actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías. Y será con base en esas consideraciones jurídicas generales que esa auditoría podrá  encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Consideraciones generales sobre lo consultado.

 

            Desde ya advertimos que en el presente caso es evidente que no existe correspondencia o compatibilidad entre la regulación dada por el Consejo Directivo del CONICIT al aguinaldo (acuerdo tomado en la sesión Nº 337 celebrada el 7 de noviembre de 1979, artículo IV) y lo previsto por la Ley Nº 1981 de 9 de noviembre de 1955, denominada Ley de Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas, y que resulta aplicable  de forma directa al CONICIT como institución autónoma que es, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley Nº 5048 de 9 de agosto de 1972 (dictámenes C- 073-2003 de 14 de marzo de 2003 y C-085-2013 de 20 de mayo de 2013).

            La controversia surge a raíz de que el citado acuerdo directivo incluye para el cálculo del aguinaldo, el subsidio patronal complementario que se paga durante la incapacidad -que por definición (tesis de principio) no tiene naturaleza salarial-, a fin de que los trabajadores que estuvieron incapacitados reciban el aguinaldo completo; mientras que la citada Ley Nº 1981 incluye para dicho cálculo únicamente los salarios ordinarios y extraordinarios; excluyéndose “a contrario sensu”, las retribuciones “no salariales” para el cálculo el sueldo adicional o décimo tercer mes (dictamen C-010-2005 de 14 de enero de 2005).

            Cabe indicar desde ya, que la presente consulta nos adentra en al menos tres temas  sumamente complejos y vastos, como lo son, en primer término, la naturaleza salarial o no del subsidio adicional o complementario que pagan ciertas administraciones públicas a sus trabajadores y que les permite recibir durante el tiempo que se prolongue su incapacidad, un monto igual a la totalidad de su salario. En segundo lugar, lo es la antinomia normativa y los diversos criterios hermenéuticos aplicables a fin de solucionar el conflicto de normas laborales. Y en tercer lugar, el reconocimiento de derechos adquiridos; tópicos todos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo o particular de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen. Por ello, nos referiremos  sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar de cada uno, según el contenido de la consulta.

 

            Por consiguiente, debemos centrar nuestro análisis, en primer término, en las consideraciones generales que hemos vertido en nuestra doctrina administrativa acerca de la naturaleza salarial o no del subsidio adicional o complementario por incapacidad que pagan algunas instituciones públicas, y con base en lo cual se podrá valorar el acuerdo tomado y encontrar a futuro una solución a las interrogantes planteadas en esta consulta.

 

III.- Naturaleza no salarial del subsidio adicional o complementario por incapacidad.

Comencemos por indicar que según se reconoce en nuestro medio, los “subsidios” complementarios que las Administraciones Públicas, como entidad patronal, pagan al servidor incapacitado, se constituyen en un beneficio económico temporal[1] complementario[2] a las prestaciones económicas que como “mínimo legal” (ingresos básicos) se establecen para cubrir a los afiliados al Sistema de la Seguridad Social frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica, tanto para el caso de incapacidades por enfermedad común (artículos del 13 al 18 del Convenio 102 de la OIT, denominado Convenio sobre la seguridad social -norma mínima-, ratificado por Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971; Convenio 130 de la OIT sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad –no ratificado-; 79 del Código de Trabajo y Reglamento al Seguro de Salud que administra la Caja), como por enfermedad profesional o accidente de trabajo (Convenio 121 de la OIT sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales –no ratificado-; artículos del 31 al 38 del Convenio 102 de la OIT op.cit., 218, 223, 235 y 236 del Código de Trabajo), pues tienen como propósito completar la pérdida del ingreso que se sufre mientras dure la contingencia (estado de incapacidad); lo que permite a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue su incapacidad, y por concepto de subsidio, un monto igual a la totalidad de su salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos propios y familiares debido a la enfermedad que padece, con lo cual, obviamente se amplían los alcances del régimen de la Seguridad Social y de los seguros de enfermedad y riesgos de trabajo propiamente (Resoluciones Nºs 2008-014146 de las 09:16 hrs. del 24 de setiembre de 2008, 2011-6243 de las 11:15 hrs. del 13 de mayo de 2011 y 2011011178 de las 13:00 hrs. del 19 de agosto de 2011, Sala Constitucional; 2004-00476 de las 09:50 hrs. del 11 de junio de 2004, 2010-000622 de las 09:15 hrs. del 30 de abril de 2010,  de la Sala Segunda. Y en igual sentido la Nº 706-2011 de las 10:45 hrs. del 28 de abril de 2011, Juzgado de Trabajo, Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, confirmada por la resolución Nº 2012-000477 de las 10:45 hrs. del 30 de mayo de 2012, Sala Segunda). Dictamen C-156-2015, de 19 de junio de 2015

            Así que conforme a lo establecido en nuestra abundante jurisprudencia administrativa y judicial, debemos reiterar que al  constituir subsidio y no salario, dichos subsidios complementarios no deben gravarse con cargas sociales ni renta (dictámenes C-008-2000 op. cit., C-213-2000 de 7 de setiembre de 2000, C-347-2001 de 13 de diciembre del 2001, C-046-2002 de 18 de febrero de 2002, C-282-2003 de 19 de setiembre de 2003, C-385-2004 de 23 de diciembre de 2004, C-378-2005, C-027-2007, C-112-2007, C-322-2008, C-017-2011, C-118-2011 y C-018-2012 op. cit.),  no pueden tomarse en cuenta para el cálculo del aguinaldo (dictámenes C-394-84 de 17 de diciembre de 1984, C-038-87 de 12 de febrero de 1987,  C-071-91 de 8 de mayo de 1991 y C-008-2000 de 25 de enero de 2000, C-347-2001 op. cit., C-385-2004 op. cit., C-010-2005 de 14 de enero del 2005, C-378-2005 op. cit., C-346-2006 de 28 de agosto del 2006, OJ-066-2006 de 11 de mayo de 2006, C-118-2011 y C-018-2012 op. cit.), salario escolar (dictámenes C-347-2001 op. cit. C-193-2002 de 5 de agosto de 2002, C-385-2004,  C-010-2005, C-164-2006, OJ-066-2006, C-346-2006, C-118-2011 y C-018-2012  op. cit.) y no deben incidir en el cálculo de extremos laborales como prestaciones legales y vacaciones (Dictámenes C-347-2001, 193-2002 op. cit. y C-229-2002 de 5 de setiembre de 2002, C-118-2011 y C-018-2012  op. cit.).

Según advertimos recientemente (Dictamen C-156-2015, op. cit.), la solución jurídica sería distinta en caso de querer darle a aquel subsidio complementario una naturaleza salarial que “per se” no tiene, pues según hemos inferido de la regulación normativa imperante en nuestro medio: artículo 95 del Código de Trabajo –licencia de maternidad-, artículo 174 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil, en caso de los funcionarios docentes del MEP y artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -resolución Nº 2006-01104 de las 09:45 hrs. del 30 de noviembre de 2006, Sala Segunda-, esto sólo es posible mediante una norma de rango legal. Véase además que la Sala Constitucional, a partir de la sentencia Nº 2012-003267 de las 16:01 hrs. del 7 de marzo de 2012, determinó que las  Administraciones Públicas tienen limitaciones para otorgar ciertos beneficios salariales que no encuentran apoyo en la normativa legal, en el sentido que al  implicar una erogación o un gasto público, el beneficio laboral debe estar establecido en una ley o al menos autorizado mediante una ley, con los parámetros claramente establecidos por el legislador (dictamen C-090-2015 de 14 de abril de 2015).

IV.- Concurrencia de normas laborales de distinto grado.

            Interesa ahora centrar nuestra atención en las posibles interrelaciones que normativamente pueden establecerse entre la Ley y normas infralegales.

            A partir del dictamen C-176-2012 de 9 de julio de 2012, aludimos que desde un punto de vista funcional, existen diversas y complejas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que implican distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo; lo cual determinará en última instancia la aplicación prevalente de una norma por sobre otra.

Al respecto, en aquel dictamen señalamos:

 

“Así que con independencia de su posición jerárquica, se puede afirmar que las normas tienen distinta imperatividad y así la doctrina distingue tres tipos de normas o grados de rigor normativo, a saber: las normas imperativas o categóricas o de imperatividad absoluta o de derecho necesario absoluto; las normas de imperatividad relativa o limitadamente categóricas o de derecho necesario relativo; y las normas dispositivas o discrecionales o supletorias.

 

Al respecto, los autores españoles Manuel Carlos Palomeque López y Manuel Álvarez De La Rosa, señalan en su obra Derecho del Trabajo, lo siguiente:

 

(…) Dentro de esas prescripciones legales, aparecen normas imperativas que exhiben una voluntad del legislador de no admitir otra regulación de una materia determinada que la contenida en la ley aplicable. Este tipo de normas suelen llamarse de derecho necesario absoluto y son aquellas que no admiten el juego de la autonomía de la voluntad (ni individual ni colectiva). Este tipo de normas suponen una indisponibilidad que impide a los sujetos desvincularse de la norma. Se concreta en lo que se denomina orden público laboral, que hace referencia a principio general de ordenación del trabajo por cuenta ajena y a elementos esenciales para conocer qué Derecho del Trabajo regula la realidad social. Sin ánimo de ser exhaustivo, esta características de derecho necesario absoluto (ius cogens en la terminología clásica) la tienen las normas procesales; las de elección de los órganos de representación del personal; las que delimitan el ámbito de aplicación de las normas laborales; las que configuran los derechos y deberes básicos; (…) las reglas sobre el trabajo de menores y las de la mayoría de edad para trabajar; las que versan sobre la estructura esencial de los contratos temporales y formativos; las que versan sobre la no discriminación ni para el empleo ni una vez empleados (…); la que establece la nulidad de pactos sobre cargas fiscales y de Seguridad Social, etc. En suma, pertenecen a esta categoría, además de las normas que caracterizan al propio Derecho del Trabajo, aquellas otras situadas en el orden constitucional y referidas a la dignidad de la persona y a sus derechos fundamentales y libertades básicas.

 

Determinar las normas laborales imperativas y las de orden público (o en una terminología de síntesis, del orden público laboral) es relativamente sencillo porque aparecen dotadas de la imperatividad de la Constitución o regulando materias fuera de la capacidad contractual de las partes o determinadas por ser normas prohibitivas, sancionando su incumplimiento con la nulidad.

 

(…) Finalmente, hay normas legales que, en el ordenamiento laboral, no tienen carácter de mínimos, sino que regulan dispositivamente (ius dispositivum) una materia, un determinado aspecto de las condiciones de trabajo. Esto es, el legislador expresa un criterio regulador a falta de pactos, pero no limita el alcance de estos (…)” (págs. 297 y 298).

 

Las normas de imperatividad relativa, por su parte, sólo consagran un principio o criterio mínimo, y por ello, toleran avances a favor del trabajador que permitan la realización más plena del objetivo perseguido por la propia norma. También denominadas “normas mínimas”, en cuya aplicación de la norma ha de respetarse tanto el mínimo prescrito como la mejora introducida por otra norma. La técnica de aplicación de la norma es aquí sencilla: si se respeta o mejora la norma mínima (la Ley) se aplica la fuente de las obligaciones de inferior rango (el convenio colectivo por ejemplo), caso contrario, si se empeora o no se respeta, la sanción es la nulidad del convenio colectivo o la ineficacia de la correspondiente cláusula contractual. (Manuel Carlos Palomeque y Manuel Álvarez De La Rosa. Derecho del Trabajo. Pág. 386. Madrid. España)”.

Como puede inferirse de lo trascrito, la Ley, que es jerárquicamente superior, se autoconfigura de determinadas maneras con respecto a las normas infralegales; es la Ley la que conforme a su contenido normativo, impone el tipo de relación que va a tener con respecto a aquellas otras normas inferiores:

a)      Se habla de criterios de relación compartida de suplementariedad o principio de norma mínima, cuando la norma estatal fija un mínimo que la norma infralegal debe respetar o en su caso mejorar en beneficio de los trabajadores. En estos casos la norma estatal se autoconfigura como norma de derecho necesario (imperativo) relativo, pues la Ley establece sólo algunos aspectos parciales y/o básicos de la materia, sobre los cuales se puede entrar a regular.

b)      Se habla de criterios de relación exclusiva, de exclusión o de subordinación cuando la norma estatal se autoconfigura, por su contenido, como norma de derecho necesario absoluto, al regular de forma cerrada determinada materia frente a la cual las normas infralegales no puede regularla de otra manera, inadmitiéndose entonces frente a ellas el juego de la autonomía de la voluntad, sea individual o colectiva.

            Así que en los casos articulados sobre la base de relaciones de exclusión o de subordinación, frente a normas estatales autoconfiguradas como derecho necesario absoluto, la preeminencia de la Ley es innegable, de manera que las normas infralegales han de respetar ineludiblemente aquél límite legal, según las condiciones establecidas por la propia Ley. Esto es así, porque indiscutiblemente la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior, razón por la cual las normas infralegales deben respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario e inmodificable  o de orden público y social por aquélla, y más genéricamente a lo establecido en las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. De manera que entre la Ley y normas subordinadas debe existir una estricta relación de jerarquía.

            Por lo expuesto, no debiera existir conflicto normativo entre una norma legal estatal y una norma infralegal subordinada, pues ésta última no puede sustituir la regulación normativa, cuando la ley, por su contenido, declare inmodificable sus preceptos.

            Ahora bien, según analizamos el contenido de la Ley Nº 1981 de 9 de noviembre de 1955, denominada Ley de Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas, y que resulta aplicable al CONICIT, estimamos que sus disposiciones se configuran como normas de derecho necesario absoluto, al regular de forma cerrada determinada materia frente a la cual normas infralegales subordinadas no pueden regularla de otra manera, inadmitiéndose entonces frente a ellas el juego de la autonomía de la voluntad, sea individual o colectiva (Dictamen C-381-2014 de 5 de noviembre de 2014).

 

            Véase que incluso en nuestro medio se ha permitido únicamente una regulación distinta a la contenida en aquella Ley, mediante otra norma de igual rango legal, cual es el caso del ordinal 37 inciso h), párrafo tercero del Estatuto de Servicio Civil, que encuentra su desarrollo por medio del artículo 49 del Estatuto de Servicio Civil; lo cual, a nuestro modesto entender, rebela la existencia de un ámbito incuestionable de reserva legal en la materia y frente al cual las normas infralegales  no pueden irrumpir.

 

            Pero aun con la innegable preminencia de la Ley, en cuanto a la solución del conflicto normativo evidenciado en esta consulta, entre la Ley y el acuerdo directivo del CONICIT, no podemos ignorar el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos y demás disposiciones administrativas de carácter general , contenido en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, impide que la autoridad que dictó un reglamento, o bien cualquier otra pueda derogar o dejar sin efecto el reglamento u otras normas subordinadas para un caso concreto, esto es, establecer excepciones privilegiadas o dispensas singulares injustificadas; lo cual  se fundamenta en los principios constitucionales de legalidad o juridicidad administrativa (art. 11 CP) e  igualdad (Art. 33 CP) y está también vinculado con los principios constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (dictamen C-241-2014 de 11 de agosto de 2014).

 

            Así que en la materia en consulta rige aquel principio de inderogabilidad singular, en virtud del cual las autoridades administrativas no sólo tienen la potestad de dictar normas jurídicas, sino también el deber de sujetarse a ellas mientras estén vigentes -sin perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla previamente a su ejercicio-, debiendo observarlas sin excepciones, de manera que cualquier acto de alcance individual deba dictarse conforme a aquel acto de alcance general, sin que pueda contrariar a este último.

 

            En consecuencia, en este caso cualquier decisión individual de la Administración activa consultante no puede contravenir o desconocer la existencia de una norma subordinada como la contenida en el citado acuerdo directivo adoptado  en sesión No.337 del 7 de noviembre de 1979, mientras esté vigente. Para poder hacerlo sería necesario derogarla previamente, pero aun así esa derogación no podría ser retroactiva, pues no podrían afectarse derechos subjetivos adquiridos al amparo de la reglamentación anterior.

 

            Y esto nos lleva al tema de los derechos adquiridos.

V.- Existencia de derechos adquiridos y su alcance.

Con base en lo hasta aquí expuesto, es dable pensar entonces que la actuación de las autoridades administrativas del CONICIT, en caso de haber pagado el subsidio patronal complementario por enfermedad y maternidad a sus empleados por medio de la planilla de salario, asimilando entonces para efecto de aguinaldo aquel subsidio al salario, constituye una práctica administrativa “contraria a derecho”.

Y frente a ello debe recordarse que las decisiones administrativas en orden a la obtención, manejo, uso y administración de los recursos públicos no pueden de ningún modo quedar a la entera voluntad de la Administración Pública, sino que deben ser estrictamente conformes a la ley, por lo cual deben producir exclusivamente un cumplimiento efectivo y satisfactorio (utilización óptima) de los intereses generales propios de la acción pública concreta de que se trata (Dictamen C-240-2008 de 11 de julio de 2008).

Por lo expuesto, creemos que de aquella práctica administrativa no puede derivarse jamás un derecho adquirido a mantener como salario aquel pago de incapacidades, pues si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce la costumbre administrativa como fuente de derecho, lo cierto es que dicha integración al ordenamiento se da siempre y cuando ésta no sea “contra legem”; es decir, contraria a derecho[3], pues en nuestro medio se ha insistido a través de la jurisprudencia judicial relativa al empleo público, en que la práctica administrativa anómala o bien la costumbre administrativa contraria a derecho no puede generar derecho alguno a favor de los funcionarios[4]. En tal sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido en una situación muy similar a la presente, que el pago de subsidios complementarios por incapacidad al margen de la Ley, no genera derecho adquirido y que la Administración, en su condición de patrono, puede corregir o suprimir a futuro dicha práctica administrativa contraria a derecho (Resolución 2011-000713 de las 10:05 hrs. del 31 de agosto de 2011, Sala Segunda).

Recuérdese que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que mantenga la situación administrativa que está disfrutando, puesto que ello se integra en la determinación unilateral lícita del legislador y de la Administración al margen de la voluntad de quien entra al servicio de esta última, pues al hacerlo está aceptando el régimen que configura la relación estatutaria. De este modo, ha sido criterio consolidado el relativo a que el  funcionario carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación, matizándose que no son derechos adquiridos las meras condiciones previstas objetivamente en las normas o las situaciones de ventaja o meras expectativas que pudieran derivarse potencialmente de aquéllas, si no van acompañadas de un acto jurídico singular que confiera el derecho subjetivo a una situación jurídica individualizada que traiga causa de hechos amparados en la expresada norma objetiva, y siempre nacidas durante la vigencia de la misma.

Por ello, partiendo entonces del concepto de derecho adquirido como el derecho subjetivo o situación jurídica individualizada que, por virtud de un determinado sistema legal y por acto singular, ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona de modo definitivo, y que por tal razón ha de ser respetado en todo caso, la situación de quienes estuvieron incapacitados y se les pagó aquel subsidio como salario para efectos del cálculo de su aguinaldo, podría tornarse, en principio, como un derecho consolidado únicamente en cuanto aquellas sumas incorporadas ocasionalmente por aquel concepto a su patrimonio, pero no así a mantener a futuro como salario lo que en realidad es subsidio, pues las incapacidades futuras se tornan en meras expectativas de derecho.

            Y como lo advertimos en el dictamen C-156-2015 op. cit., si bien, de la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del ESC y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit), lo cierto es que de previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria[5] aludida en el párrafo anterior, la potestad de auto tutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados[6] que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

            Interesa en este punto, aclararle al ente consultante varias cosas:

La Procuraduría, por medio de sus dictámenes, no crea, modifica, ni extingue situaciones jurídicas, sino que se limita a interpretar las normas y principios preexistentes, mediante los cuales se han creado, modificado o extinguido esas relaciones (Dictámenes C-208-2004, C-033-2006).

Así entendido, nuestro dictamen sobre la materia han estado referido a la interpretación y alcance de los preceptos normativos aludidos; de los cuales desentrañamos su recto sentido. En ningún momento hemos declarado u ordenado la inaplicabilidad o derogabilidad de alguno de ellos.

            De ningún modo, la norma subordinada contenida en el acuerdo directivo adoptado en la sesión No.337 del 7 de noviembre de 1979, ha perdido vigencia. Pero siendo que por su contenido existe un evidente conflicto normativo con lo previsto por la Ley Nº 1981 de 9 de noviembre de 1955, denominada Ley de Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas, porque ambas regulan de forma diferente y contradictoria dentro de un mismo sistema jurídico consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, al incluir una, y al excluir la otra, del cálculo del aguinaldo las incapacidades, nos vemos en la obligación de advertir que bajo el criterio de solución tradicional de la antinomia normativa, como el “jerárquico” (art. 6º de la LGAP), aquella antinomia sólo podría resolverse de alguna de estas dos formas: o una de las normas en conflicto no es válida o no resulta aplicable –aplicabilidad preferente- por entrar en contradicción con otra norma superior.

 

Así las cosas, en lo que respecta a la aludida inclusión de los subsidios de incapacidad al cálculo del aguinaldo, que hace el citado acuerdo directivo del CONICIT, es de dudosa legalidad.

            Será entonces, con base en los diversos criterios hermenéuticos expuestos que el CONICIT determine las alternativas viables para solucionar el conflicto normativo subyacente, ya sea ejercer la potestad normativa y derogar a futuro aquel acuerdo directivo, respetando los derechos adquiridos a su amparo o incoar ante los tribunales ordinarios un control judicial de legalidad para anularlo, pues hasta entonces no podría desaplicarlo.

La Administración activa es la que debe realizar en este caso una adecuada valoración de las circunstancias y una ponderación de intereses, con base en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (arts. 16, 17 y 160 de la LGAP) y del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, a fin de determinar cuál es la alternativa u opción más viable a la concreción y mejor satisfacción del interés público involucrado en este asunto (art. 113 Ibídem) (dictamen C-056-2011 de 4 de marzo de 2011).

Conclusiones:

1.- Es evidente que no existe correspondencia o compatibilidad entre la regulación dada por el Consejo Directivo del CONICIT al aguinaldo (acuerdo tomado en la sesión Nº 337 celebrada el 7 de noviembre de 1979, artículo IV) y lo previsto por la Ley Nº 1981 de 9 de noviembre de 1955, denominada Ley de Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas, y que resulta aplicable  de forma directa al CONICIT como institución autónoma que es, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley Nº 5048 de 9 de agosto de 1972.

2.- Así las cosas, en lo que respecta a la aludida inclusión de los subsidios de incapacidad al cálculo del aguinaldo, que hace el citado acuerdo directivo del CONICIT, es de dudosa legalidad.

            3.- Será entonces, con base en los diversos criterios hermenéuticos expuestos que el CONICIT determine las alternativas viables para solucionar el conflicto normativo subyacente, ya sea ejercer la potestad normativa y derogar a futuro aquel acuerdo directivo, respetando los derechos adquiridos a su amparo, o incoar ante los tribunales ordinarios un control judicial de legalidad para anularlo –en el tanto sigue surtiendo efectos-, pues hasta entonces no podría desaplicarlo.

4.- Partiendo del concepto de derecho adquirido como el derecho subjetivo o situación jurídica individualizada que, por virtud de un determinado sistema legal y por acto singular, ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona de modo definitivo, y que por tal razón ha de ser respetado en todo caso, la situación de quienes estuvieron incapacitados y se les consideró aquel subsidio como salario para efectos del cálculo de su aguinaldo, podría tornarse, en principio, como un derecho consolidado únicamente en cuanto aquellas sumas incorporadas ocasionalmente por aquel concepto a su patrimonio, pero no así a mantener a futuro como salario lo que en realidad es subsidio, pues las incapacidades futuras se tornan en meras expectativas de derecho.

5.- Con base en lo expuesto la Auditoría podrá  encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

5.- La Administración activa es la que debe realizar en este caso una adecuada valoración de las circunstancias y una ponderación de intereses, con base en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (arts. 16, 17 y 160 de la LGAP) y del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, a fin de determinar cuál es la alternativa u opción más viable a la concreción y mejor satisfacción del interés público involucrado en este asunto (art. 113 Ibídem) (dictamen C-056-2011 de 4 de marzo de 2011).

     Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg