12 de enero, 2018

C-009-2018

 

Señor

Sergio Iván Alfaro

Ministro de la Presidencia

 

Estimado señor Ministro:

 

            Me refiero a su atento oficio N. DM-1073-2017 de 21 de diciembre de 2017, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría sobre los siguientes puntos:

 

“1. ¿Cuáles son las características que debe cumplir una entidad para ser considerada como una empresa que realiza intermediación financiera?

 

1. En relación con la pregunta anterior y dada la realidad actual del Banco Crédito Agrícola de Cartago (BCAC), ¿Cumple dicha situación actual con las condiciones necesarias para ser considerada una empresa estatal que se dedica a la intermediación financiera?

 

2.                  ¿Cuáles son las razones que justificarían un proceso de intervención por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) al BCAC, dado el proceso por el cual está saliendo de la intermediación financiera?

 

3.                  ¿Cuál sería el objetivo de una intervención en BCAC ante su salida de la intermediación financiera?

 

4.¿Cuáles son los costos financieros de un proceso de intervención que deben considerar la Superintendencia General de Entidades Financieras y el CONASSIF ante la situación actual del BCAC frente a la salida de la actividad de intermediación financiera?”

 

            Remite Ud. el criterio de la Dirección Jurídica de la Presidencia, oficio N. DJ-816-2017 de 21 de septiembre de 2017.

 

            La función consultiva que el ordenamiento atribuye a la Procuraduría General de la República tiene como objeto que la Administración consultante cuente con un criterio jurídico que le permita ajustar sus decisiones al ordenamiento jurídico. Al estarse ante una función cuyo fin es la conformidad del ejercicio de la competencia administrativa con el ordenamiento, se sigue que la consulta debe preceder la adopción de cualquier decisión de que se trate. En el presente caso, la consulta –de ser evacuada- tendría un efecto revisor de una decisión adoptada no por el consultante sino por el órgano regulador del Banco Crédito Agrícola de Cartago, que no es el consultante. Al estarse ante una decisión ya adoptada, se determina la improcedencia de rendir un dictamen y por ende, la inadmisibilidad de la consulta.

 

 

A-.  LA FUNCION CONSULTIVA DEBE PRECEDER EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA

 

La función consultiva tiene como objeto asesorar, aclarar a los órganos activos, encargados de adoptar las decisiones administrativas. El dictamen es, en principio, una declaración de juicio (expresión de una opinión) y no de voluntad. Notas características del accionar de un órgano consultivo son su objetividad, imparcialidad e independencia de criterio. La separación entre órgano activo y órgano consultivo tiene como objeto asegurar dichos criterios de manera tal que el administrador no influya y por ese medio desnaturalice la emisión del informe o dictamen.

 

        Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que "difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo" (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: "La función consultiva de las Administraciones Públicas", in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. Así, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento o las opciones que del ordenamiento, según la escala jerárquica del ordenamiento, se abren para la acción administrativa.         

       

Pero, además, debe considerarse que la función consultiva de la Procuraduría tiene como objeto un control de legalidad previo y abstracto a la adopción del acto. Ello implica que el dictamen versa tanto sobre la potestad administrativa que permite la adopción del acto como respecto del contenido del acto tal como resulta del ordenamiento. El pronunciamiento que emita la Procuraduría tiende a establecer cuál es el Derecho aplicable respecto de una determinada situación, según resulta de lo consultado.

 

            Nótese que si bien la función consultiva no es un elemento de un procedimiento administrativo en el que se debe tomar una decisión y que, por ende, el acto consultivo que se emite (dictamen u opinión jurídica) no es parte de ese procedimiento, lo cierto es que si la Administración decide consultar debe hacerlo de previo a la adopción de un acto administrativo y plantear sus interrogantes en forma general, sin que pueda definir la consulta en términos que permita concluir que la pretensión es que la Procuraduría resuelva una situación o procedimiento en curso. Imposibilidad de que la Procuraduría sustituya a la Administración activa que se une a la ausencia de carácter revisor del dictamen. Se exceptúa lo dispuesto en los artículos 173 y  183 de la Ley General de la Administración Pública. El respeto de estos aspectos hace relación a la admisibilidad de la consulta.

 

 

B-. EN EL PRESENTE CASO, EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA ADOPTARÍA UN CARÁCTER REVISOR DE LO ACTUADO POR OTRO ORGANO

 

            El señor Ministro de la Presidencia consulta respecto de la posible intervención del Banco Crédito Agrícola de Cartago por parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En particular, se desea conocer si se configuran las condiciones que la Ley dispone para que dicha intervención sea procedente; así como los costos financieros del proceso de intervención.

 

            Resulta evidente que la consulta relacionada con los costos financieros de un proceso de intervención del Banco Crédito Agrícola de Cartago excede el ámbito de competencia de la Procuraduría General de la República. En efecto, determinar el costo de un proceso de intervención de una entidad financiera no es un tema jurídico. Adicionalmente, no existe una norma jurídica que disponga que en caso de intervención de una entidad financiera o, concretamente, de un banco estatal, deberán contemplarse X, Y, Z costos. Lo que determina, per se, la inadmisibilidad de la consulta sobre ese extremo.

           

            Inadmisibilidad que, en todo caso, se impone en virtud de que la decisión de intervenir fue adoptada el mismo día en que la consulta fue recibida en la Procuraduría General de la República. En efecto, la consulta fue recibida a las 10:21 hrs. del 22 de diciembre de 2017. Y como es sabido en Sesión N. 1385-2017 celebrada el día 22 de diciembre de 2017, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tomó el acuerdo de ordenar la intervención del citado Banco hasta por el plazo de seis meses. Decisión que adoptó con base en la recomendación de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Según el comunicado del CONASSIF dicha decisión tiene como objeto velar por la estabilidad, solidez y buen funcionamiento del sistema financiero y de los recursos públicos que mantiene la entidad bancaria, de los que se tomó posesión para administrarlos como mejor convenga a los intereses públicos. Además, el comunicado oficial especifica el nombre del interventor titular y del adjunto. Se reseña que la SUGEF comunicó que el Banco se encuentra en “Irregularidad Financiera de Grado Tres con información financiera al 30 de noviembre del 2017, al ubicarse en ese nivel de riesgo las áreas de liquidez, rentabilidad y activos. En los últimos meses, el BCAC empezó a mostrar un significativo deterioro en el comportamiento de dichos indicadores financieros. De igual forma, la situación patrimonial del Banco se ha deteriorado desde mayo del 2017, siendo que las pérdidas netas acumuladas representan un 37% de patrimonio al cierre de noviembre del 2017. Debe señalarse que la intervención del BCAC es una situación puntual de esta entidad. El sistema financiero y los bancos, incluidos los de capital público, se encuentran en una condición sólida que les permite una operación normal”. (http://conassif.fi.cr/prensa/2017/96_Comunicado_de_Prensa_BCAC.pdf).

            La Procuraduría reiteradamente ha considerado inadmisibles las consultas que plantean asuntos concretos, así como aquéllas relativas a situaciones en que está pendiente la adopción de una decisión por parte de la Administración Activa. La emisión de un dictamen, en razón del carácter vinculante de sus efectos, se considera que desnaturaliza la función consultiva, implica un desapoderamiento ilegítimo de las competencias decisorias de la Administración y, consecuentemente, una alteración del régimen de competencias administrativas (dictamen C-249-2016 de 18 de noviembre de 2016). Razonamiento que también determina la inadmisibilidad de emitir criterio sobre una decisión administrativa ya adoptada (cfr. dictámenes C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010. En el dictamen C-158-2011 de 11 de julio de 2011, citado en el C-146-2017 de 23 de junio de 2017, se indicó al respecto:

 

“En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso- la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar -mediante sentencia- la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer. (Dictamen C-158-2011 del 11 de julio del 2011)

 

A partir de lo expuesto, nos vemos imposibilitados a pronunciarnos sobre el punto sometido a nuestra consideración, en razón de que no se cumplen los presupuestos para la admisibilidad de la consulta.”

 

La circunstancia de que la función consultiva contribuya al control de legalidad de la actividad administrativa no significa que por ese medio la Procuraduría pueda pronunciarse sobre la legalidad de una decisión concreta ya adoptada por la Administración activa (C-108-2017 de 29 de mayo de 2017), revisándola, ya que el ordenamiento no ha atribuido expresamente esa competencia revisora. En el presente caso, dado el carácter vinculante de los dictámenes, el pronunciamiento incidiría indirectamente sobre la decisión del CONASSIF, su validez y eventualmente su eficacia, con lo se desnaturalizaría la labor de asesoría que corresponde a la Procuraduría (dictámenesC-107-2011 del 18 de mayo de 2011 y C-144-2011 de 28 de junio de 2011). Nótese, al respecto, que se consulta si el Banco cumple con las condiciones para ser intermediario financiero; si la intervención es posible cuando se está saliendo de la intermediación financiera. Lo que refiere directamente a la posibilidad de intervención, decisión ya adoptada. Con el agravante de que la consulta no la formula el órgano que ha adoptado la decisión así como tampoco fue planteada por el Banco afectado.

 

            En consecuencia, considera la Procuraduría que un dictamen que dé respuesta a las consultas formuladas obligaría a entrar a valorar lo resuelto por el CONASSIF. No obstante, esa valoración debe intervenir sea en vía administrativa en caso de que se interponga el recurso de reconsideración que prevé el artículo 140, inciso a), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica o bien, en la jurisdicción contencioso-administrativa si fuere procedente.

 

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

a.                  La función consultiva debe ser ejercida de previo a la adopción de la decisión administrativa.

 

b.                  La consulta que nos ocupa tiene como objeto determinar si al estar el Banco Crédito Agrícola de Cartago en un proceso de “salida de la intermediación financiera” puede ser intervenido.

c.                    El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tomó la decisión de intervenir el Banco Crédito Agrícola de Cartago en sesión N. 1385-2017 celebrada el día 22 de diciembre de 2017.

 

d.                 El acuerdo que determina la intervención torna la consulta inadmisible y así se declara.  

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

 

 

C. I.:  Lic. Luis Carlos Delgado Murillo

Presidente del CONASSIF