Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 141 del 18/06/2018
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 141
 
  Dictamen : 141 del 18/06/2018   

C-141-2018


18 de junio del 2018


 


 


Licenciado


Oscar Vargas Murillo


Auditor Interno


Consejo Nacional de Concesiones


S.  O.


 


 


Estimado señor


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CNC-AI-OF-163-2017, del 20 de setiembre de 2017, por medio del cual nos plantea varias consultas relativas a la normativa que debe regir la relación de empleo de los servidores de ese Consejo Nacional de Concesiones (en adelante CNC).


 


 


            I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL


 


            Nos indica que el CNC fue creado mediante la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, n.° 7762 del 14 de abril de 1998, como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.


 


            Agrega que, con respecto a los alcances de la desconcentración máxima, ésta Procuraduría indicó, en su dictamen C-282-2004 del 4 de octubre de 2004, que la aplicación de esa figura no implica que los servidores del órgano desconcentrado dejen de formar parte del órgano que desconcentra.


 


            Sostiene que al no existir Reglamento Autónomo de Servicio en el CNC, y aplicando la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo previstas en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, se considera que el CNC debe regirse por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, en el Código de Trabajo, en el Estatuto de Servicio Civil y, supletoriamente, en lo establecido en el Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.


 


            Partiendo de lo anterior, nos formula las siguientes consultas:


 


“1. ¿Corresponde al Máximo Jerarca del Órgano desconcentrado, acordar y comunicar la aplicación supletoria del Reglamento Autónomo de Servicio del Órgano que desconcentra? En el entendido de que no existe un Reglamento Autónomo de Servicios propio del Órgano desconcentrado.


2. ¿Corresponde al jerarca del Órgano desconcentrado encausar la aprobación, publicación y puesta en práctica de los propios Reglamentos que, de acuerdo a las Leyes específicas, se requieran para el buen funcionamiento del órgano desconcentrado?


3. ¿Es el Diario Oficial La Gaceta, el único medio por el cual el Órgano desconcentrado debe publicar sus Reglamentos para darlos a conocer a sus funcionarios?”.


 


Nos indica que la Dirección de Asuntos Legales del CNC, mediante su oficio CNC-ASL-OF-117-2017 del 23 de mayo de 2017, emitió su criterio sobre el tema en consulta.  Agrega que, según ese criterio, ante la ausencia de un Reglamento Autónomo de Servicios propio que regule aspectos como la administración de recursos humanos, el régimen disciplinario, los traslados, los permisos, las vacaciones, las licencias, etc., es entendible que se requiera la utilización de instrumentos que suplan temporalmente esa carencia, pero que no es posible acudir para ello al Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT, pues ese reglamento fue emitido exclusivamente para los funcionarios de ese Ministerio, y no para los órganos desconcentrados de éste.  Agrega que, de conformidad con el criterio legal de cita, si se pretende aplicar supletoriamente al CNC una normativa interna de otra institución, “… es entonces indispensable que sea del conocimiento de los directamente afectados, pues así lo establece el artículo 239 de la Ley General de la Administración Pública que reza: Todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con esta Ley”.


 


 


            II.- LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU INCIDENCIA EN LA NORMATIVA QUE RIGE LAS RELACIONES DE EMPLEO


 


Tal y como se indica en la consulta, ya ésta Procuraduría ha tenido ocasión de pronunciarse en torno al tema de la desconcentración administrativa y de sus efectos con respecto a la normativa aplicable a los servidores del órgano desconcentrado.


 


Así, en nuestro dictamen C-034-2003 del 11 de febrero del 2003, ante una consulta planteada por la Auditoría del Consejo Técnico de Aviación Civil, relacionada con el órgano legitimado para otorgar los permisos con goce de salario a los funcionarios de ese Consejo, y a los de la Dirección General de Aviación Civil, indicamos que en tanto no se haya desconcentrado la competencia relativa al manejo de personal, esa competencia sigue a cargo del órgano que desconcentra, por lo que es el jerarca de este último, aplicando la normativa que rige las relaciones entre el Ministerio de Obras Públicas y sus servidores (normativa dentro de la cual estaba incluido el Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT) quien debía aprobar los permisos con y sin goce de salario del órgano desconcentrado:


 


“… la desconcentración debe entenderse referida únicamente a las materias expresamente mencionadas en las normas mediante las cuales operó la desconcentración. En todas las demás, el ministro seguirá siendo el órgano jerárquico superior, en los términos previstos en el artículo 28.1 de la Ley General de la Administración Pública, y con las potestades que señala el numeral 102 de esa misma Ley General. (…) En la situación que nos ocupa insistimos no existe una norma que desconcentre a favor del Consejo Técnico de Aviación Civil o de la Dirección General de Aviación Civil la competencia genérica referida al manejo del personal. Tampoco existe una disposición específica que confiera a alguno de esos órganos la potestad de autorizar, en vez del ministro, los permisos con o sin goce de salario que deban ser autorizados por aquél.  Ante ello, el ministro conserva la potestad que en ese campo le confiere el artículo 37 incisos c) y d) del Estatuto de Servicio Civil, en relación con el 37 y siguientes de su reglamento, así como los artículos 101 y siguientes del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Lo anterior sin perjuicio de las potestades que esas mismas disposiciones otorgan, ya no al ministro, sino a los superiores inmediatos del personal de Aviación Civil, las cuales deben ser ejercidas por estos últimos”.


 


            Una línea similar se siguió en nuestro dictamen C-282-2004, del 1° de octubre del 2004, mediante el cual se atendió una consulta formulada por la Dirección Nacional de Pensiones sobre la posibilidad de que las personas que prestan servicios en los órganos desconcentrados del MOPT puedan acceder a una pensión del régimen especial de Obras Públicas.  En esa ocasión sostuvimos que los servidores de los órganos desconcentrados del MOPT no dejan de ser funcionarios de ese Ministerio, por lo que sí les es aplicable el régimen especial de pensiones mencionado:


 


“1.- Los funcionarios que prestan sus servicios en los órganos desconcentrados del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pueden ser catalogados como servidores de ese Ministerio.


2.- Los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que han sido trasladados a alguno de sus órganos desconcentrados pueden pensionarse bajo el régimen especial de Obras Públicas, siempre que cumplan con todos los requisitos previstos en el régimen para ello.


3.- A las personas que prestan sus servicios en los órganos desconcentrados del Ministerio de Obras Públicas y Transportes debe dársele el mismo tratamiento (en lo que se refiere a la posibilidad de acceder a una pensión por el régimen de Obras Públicas) que el que se le daría a una persona que ha laborado para cualquier otra dependencia de ese Ministerio.”


 


            Posteriormente, en nuestro dictamen C-018-2013, del 13 de febrero del 2013, esta Procuraduría ratificó que los órganos desconcentrados del MOPT siguen perteneciendo al Poder Ejecutivo, por lo que no es correcto afirmar que el MOPT y sus órganos desconcentrados sean instituciones distintas:


 


“…CETAC no forma parte de ninguna persona jurídica distinta del Estado, ni de ningún Poder distinto del Ejecutivo, así como tampoco forma parte de la Administración Descentralizada. Sencillamente, la personificación instrumental no conlleva un proceso de descentralización, que permita considerar al organismo como no perteneciente al Poder Ejecutivo”.


 


            Luego, en el dictamen C-297-2015 del 3 de noviembre de 2015, se abordó el tema de los efectos de la desconcentración operada a favor de la Dirección General del Archivo Nacional y de la sujeción del personal de esa Dirección al Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud:


 


“… la desconcentración no implica, por sí misma, un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca (en este caso el Ministro (a) de Cultura y Juventud), conserva los poderes jerárquicos normales en relación a la materia no desconcentrada, lo que implica que la Dirección General del Archivo Nacional se encuentra sometida al Ministerio de Cultura y Juventud en todo aquello relacionado con la materia no desconcentrada, en los términos que refiere la ley n.° 7202 citada. (…) a la Directora General del Archivo Nacional le resulta aplicable el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud, decreto n.° 33270 de 2 de junio de 2006, pues en cuanto al ejercicio de la potestad de organización y servicio, no ha operado desconcentración alguna a favor de la Dirección General del Archivo Nacional, por lo que el Jerarca (Ministro en este caso), de acuerdo al inciso 1), del artículo 103, de la Ley General de la Administración Pública, conserva el poder de organizar la dependencia a su cargo mediante reglamentos autónomos de organización y servicio, internos y externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.”


 


Cabe señalar, finalmente, que la Contraloría General de la República ha sostenido también que “… cuando a un órgano desconcentrado de un Ministerio se le otorga personalidad jurídica instrumental, que le permite administrar un presupuesto en forma independiente, se debe tener claro que dicho órgano continúa siendo parte del Poder Ejecutivo y que sus funcionarios pueden ser válidamente catalogados como servidores públicos de ese Ministerio.” (Contraloría General de la República, Dirección de Fiscalización Operativa y Evaluativa, oficio DFOE-EC-06-29 del 9 de setiembre de 2016).


 


 


            III.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO AUTÓNOMO DE SERVICIO DEL MOPT A LOS FUNCIONARIOS DEL CNC


 


Como ya indicamos, los funcionarios de un órgano desconcentrado no dejan de pertenecer al órgano que desconcentra por el solo hecho de que al primero se le atribuya el ejercicio de competencias técnicas. Por ello, en ausencia de una norma que desconcentre lo relativo al manejo de recursos humanos en el órgano desconcentrado, esa competencia sigue estando en manos del órgano que desconcentra.


 


Lo anterior lleva implícito que la normativa que rige las relaciones de empleo entre el órgano que desconcentra y sus servidores, sigue siendo aplicable al órgano desconcentrado, salvo que se haya emitido, para este último, alguna normativa específica.


 


En el caso del CNC, al no contar ese órgano desconcentrado con un Reglamento Autónomo de Servicios propio, dirigido específicamente a regular las relaciones de empleo entre ese órgano y sus funcionarios, a tales servidores les es aplicable el Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT.


 


Cabe precisar que el Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT no aplica supletoriamente a los servidores del CNC, sino directamente, al tratarse de funcionarios del MOPT, para los cuales no se ha emitido un Reglamento Autónomo de Servicios específico.


 


Se nos consulta si corresponde al máximo jerarca del órgano desconcentrado, acordar y comunicar la aplicación supletoria del Reglamento Autónomo de Servicio del órgano que desconcentra. 


 


Al respecto, debemos indicar que el jerarca máximo del órgano desconcentrado debe propiciar la aplicación de toda la normativa que rige al órgano, incluyendo la del Reglamento Autónomo de Servicio; sin embargo, para que ese Reglamento sea aplicable a los servidores del órgano desconcentrado no es necesario acuerdo o comunicación alguna del jerarca del órgano, sino que basta con su publicación en el Diario Oficial, lo cual ocurre, generalmente, cuando se emite el Reglamento.


 


Se nos consulta además si corresponde al jerarca del órgano desconcentrado encausar la aprobación, publicación y puesta en práctica de los propios reglamentos que, de acuerdo a las leyes específicas, se requieran para el buen funcionamiento del órgano desconcentrado. 


 


Sobre ese punto debemos señalar refiriéndonos siempre al Reglamento Autónomo de Servicio que, efectivamente, en caso de que el jerarca de un órgano desconcentrado considere necesario que se apruebe un reglamento específico para el adecuado funcionamiento del órgano, debe propiciar que ello ocurra, para lo cual podría gestionar ante el titular de la competencia para que emita el reglamento respectivo.


 


Por último, nos consulta si es el Diario Oficial La Gaceta, el único medio por el cual el órgano desconcentrado debe publicar sus reglamentos para darlos a conocer a sus funcionarios.


 


Al respecto, debemos indicar que para la entrada en vigencia de un Reglamento Autónomo de Servicios es necesario que el órgano titular de la competencia para emitirlo ordene su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, por tratarse de una disposición general de naturaleza normativa.


 


IV.- CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.- Los funcionarios de un órgano desconcentrado no dejan de pertenecer al órgano que desconcentra por el solo hecho de que al primero se le atribuya el ejercicio de competencias técnicas. Por ello, en ausencia de una norma que desconcentre lo relativo al manejo de recursos humanos en el órgano desconcentrado, esa competencia sigue estando en manos del órgano que desconcentra.


           


2.- La normativa que rige las relaciones de empleo entre el órgano que desconcentra y sus servidores, sigue siendo aplicable al órgano desconcentrado, salvo que se haya emitido, para este último, alguna normativa específica.


 


3.- En el caso del Consejo Nacional de Concesiones, al no contar ese órgano desconcentrado con un Reglamento Autónomo de Servicios propio, dirigido específicamente a regular las relaciones de empleo entre ese órgano y sus funcionarios, a tales servidores les es aplicable el Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT.


 


4.- El jerarca máximo del órgano desconcentrado debe propiciar la aplicación de toda la normativa que rige al órgano, incluyendo la del Reglamento Autónomo de Servicio; sin embargo, para que ese Reglamento sea aplicable a los servidores del órgano desconcentrado no es necesario acuerdo o comunicación alguna del jerarca del órgano, sino que basta con su publicación en el Diario Oficial, lo cual ocurre, generalmente, cuando se emite el Reglamento.


 


5.- En caso de que el jerarca de un órgano desconcentrado considere necesario que se apruebe un reglamento específico para el adecuado funcionamiento del órgano, debe propiciar que ello ocurra, para lo cual podría gestionar ante el titular de la competencia para que emita el reglamento respectivo.


 


6.- Para la entrada en vigencia de un Reglamento Autónomo de Servicios es necesario que el órgano titular de la competencia para emitirlo ordene su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, por tratarse de una disposición general de naturaleza normativa.


 


                                                                     Atentamente;


 


 


                                                                                Julio César Mesén Montoya


                                                                     Procurador de Hacienda


 


 


JCMM/amc