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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 248
 
  Dictamen : 248 del 24/09/2018   

C-248-2018


24 de setiembre del 2018


 


 


Licenciado


Fabio Vargas Navarro


Auditor Interno


Municipalidad de Tarrazú


 



Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, se da respuesta a su oficio No. AIM-57-2017 del 20 de diciembre del 2017, recibido ese mismo día, donde señala que el “Concejo Municipal de Tarrazú tomó un acuerdo declarando varios caminos como públicos, incluyendo dentro de dicha declaración servidumbres” y hace referencia a que en criterios la Procuraduría ha “indicado que las municipalidades tienen la facultad de declarar vías públicas con el fin de satisfacer el interés público y promover una adecuada conectividad urbana” y que en el caso de las servidumbres inscritas a nombre de un particular se debe realizar la declaratoria de necesidad y utilidad públicay plantea las siguientes interrogantes:


 


“1 ¿Qué aspectos o elementos debe contener una declaratoria de necesidad y utilidad pública?


 


2 ¿Si una servidumbre no fue inscrita ante el registro nacional, pero consta en planos catastrales, puede ser declarada como camino público por parte del Concejo Municipal?


 


3 ¿Si una servidumbre conecta al final con fincas se podría interpretar que no promueve la conectividad urbana?


 


4 ¿Es requisito indispensable efectuar la publicación en el diario oficial la gaceta [sic] la declaratoria de dichos caminos para efectos publicitarios y de eventual oposición de terceros?


 


5 ¿En caso de que la declaratoria de un camino o servidumbre no satisfaga el interés público debe anularse dicho acto?”


           



 


I.                   Sobre el acto de declaratoria de interés público para efectos de expropiación


 


En varios dictámenes se ha reiterado que para la declaratoria de un camino público, debe constar necesariamente la titularidad de la Administración sobre el inmueble, y en caso de que se trate de una finca inscrita a nombre de un particular, debe realizarse la declaratoria de necesidad y utilidad pública y proceder con los trámites expropiatorios en caso de oposición del propietario (C-55-2010, C-256-2011, C-42-2012, C-76-2012, C-101-2012, C-209-2013 y C-26-2016).


 


 La Ley de expropiaciones, dispone:


 


“Artículo 5.- Capacidad activa. Solo el Estado y los entes públicos podrán acordar la expropiación forzosa, cuando el bien afecto a la expropiación sea necesario para el cumplimiento de los fines públicos. La expropiación la acordará el Poder Ejecutivo o el órgano superior del ente expropiador, según corresponda.”


Artículo 18- Declaratoria de interés público


Para la expropiación de un bien será indispensable un acto motivado, mediante el cual el bien requerido se declare de interés público. Tal acto, en caso de un ministerio, será firmado por el ministro del ramo y, en los demás casos, por el jerarca del ente expropiador, salvo disposición de ley en contrario. La declaratoria de interés público deberá notificarse al interesado, o su representante legal, y será publicada en el diario oficial La Gaceta. Esta declaratoria será motivo suficiente para las eventuales indemnizaciones por actividades comerciales o cualquier otra afectación de derechos que en razón de esa misma expropiación deba realizar la administración.


Artículo 19.- Declaración genérica de interés público. Cuando por ley se declare genéricamente el interés público de ciertos bienes, el reconocimiento, en cada caso concreto, deberá realizarse por acuerdo motivado del Poder Ejecutivo o por el jerarca del ente expropiador, salvo ley en contrario.”  (El subrayado no pertenece al original).


En el dictamen No. C-143-2002 nos referimos al motivo y al contenido del acto de declaratoria:


“El acto de declaratoria de interés público para afectar la propiedad privada, es una exigencia del Derecho de la Constitución (artículo 45 de la Carta Fundamental). Así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional (véase el voto n.° 10.466-00) y el legislador (véase el artículo 18 de la ley n.° 7495 de 3 de mayo de 1995, Ley de Expropiaciones). Grosso modo, este acto administrativo consiste en aquella manifestación de voluntad de la Administración Pública, mediante la cual se indica y demuestra que un bien privado debe venderse forzosamente o se deben limitar las atribuciones que su dueño posee sobre él, debido a que es indispensable para satisfacer una necesidad pública. En esta línea de pensamiento, el numeral 18 de la Ley n.° 7495 expresa que para expropiar es indispensable un acto motivado, mediante el cual el bien por expropiar se declara de interés público. Además, señala que la declaratoria de interés público debe notificarse al interesado o su representante legal y ser publicada en el Diario Oficial.


… El artículo 5 de la Ley de Expropiaciones señala que sólo el Estado y los entes públicos pueden acordar la expropiación forzosa, cuando el bien afecto a la expropiación sea necesario para el cumplimiento de los fines públicos. En este caso, la expropiación la acuerda el Poder Ejecutivo o el órgano superior del ente expropiador, según corresponda. El artículo 19, de ese mismo cuerpo normativo, expresa que cuando por ley se declare genéricamente el interés público de ciertos bienes, el reconocimiento, en cada caso concreto, debe realizarse por acuerdo motivado del Poder Ejecutivo o por el órgano superior del ente expropiador, salvo ley en contrario.


si no se logra demostrar el interés público, a través de un acto razonado o motivado a la hora de hacer la declaratoria de interés público, el acto administrativo que se deriva del ejercicio de esa potestad, sería absolutamente nulo. …” (El subrayado y la negrita son suplidos).


            En el dictamen No. C-106-2003 se hizo referencia también a esa declaratoria:


«La privación de la propiedad efecto de la expropiación no es, normalmente, obra de la ley, sino que debe ser consecuencia de un procedimiento administrativo, regulado por la ley, que tiende a demostrar la existencia de un interés público en la expropiación de determinado bien o derecho. El ejercicio de la potestad expropiatoria supone la satisfacción de un fin de interés público o interés social. La expropiación constituye un medio, un "instrumento" para la satisfacción del interés público. Lo que supone una valoración sobre la idoneidad del bien que se expropia para satisfacer el interés público. Esa valoración le corresponde a la Administración y en su caso, al juez.»


Allí se indicó que corresponde al ente expropiador apreciar si en cada caso concurren las condiciones y motivos necesarios para que proceda la expropiación.”


 


            Como allí se concluye, la apreciación del interés público corresponde a la Administración, pero lo resuelto administrativamente es objeto de control judicial:


 


“En todos los casos deben dictarse actos administrativos específicos, que como tales, estarán sometido a los controles jurisdiccionales correspondientes. Es importante recordar que la expropiación únicamente es posible, en tanto tiene como fundamento la actuación administrativa que busca satisfacer el interés general y procede sólo cuando el interés público así lo exija; solo en estos supuestos es que la propiedad privada puede ser sometida al poder de imperio del Estado y ser destinada a servir a los intereses superiores, desde luego mediante la cesión imperativa del propio derecho de propiedad previo pago de la indemnización plena y justa. Es inadmisible en nuestro régimen constitucional la venta forzada o la imposición de servidumbre, cuando no media una utilidad general previamente declarada” (Sala Constitucional, sentencia No. 10466-2000).


 


Si no se comprueba la idoneidad de la finca para la satisfacción del fin público, el acto quebrantaría el principio de interdicción de la arbitrariedad (Sala Constitucional, sentencia No. 10265-2000).


 


II. Declaratoria de caminos públicos sobre servidumbres


           


En el Dictamen No. C-66-2017 la Procuraduría abordó la competencia para la declaratoria de caminos públicos: 


«La posibilidad de las Municipalidades de declarar vías públicas ya ha sido objeto de estudio por parte de la Procuraduría. En el dictamen N° C-172-2012 de 6 de julio de 2012 se sostuvo que las Municipalidad están facultadas para declarar vías públicas de conformidad con lo dispuesto por los artículos antes transcritos y además, con base en lo dispuesto por los artículos 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos y 53 y 56 de la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 de 15 de noviembre de 1968). Al respecto, se dispuso:


“Siguiendo esa línea, los artículos 32 y 33 de Ley General de Caminos Públicos, establecen un procedimiento de reapertura de caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público, indicando:


 


«Artículo 32.- Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.


Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.


Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía. (Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).” 


 


Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.


Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento. Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades. (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 207 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).»


 


De la lectura de los anteriores artículos, se desprende que la municipalidad tiene la potestad de reabrir una calle de su jurisdicción que fue cerrada, por lo que debemos concluir con mucha más razón, que también tiene la posibilidad de declarar su apertura originaria si por ley o de hecho está destinada a dicho uso público.


 


Sobre este tema este órgano asesor en dictamen Nº C- 007-92 de 15 de enero de 1992, aclaró que: «la determinación, tanto de si una calle o camino es público o privado, como de la eventual orden de reapertura, le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o bien a la Municipalidad del lugar, según la delimitación de competencias que realizan los artículos 1º, 2º, 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos.»


 


Por otro lado, sobre la competencia municipal en materia de apertura de calles públicas, los numerales 53 y 66 de la Ley de Planificación Urbana, establecen:


 


«Artículo 53.- En programa de renovación urbana, la facultad remodeladora permite a la municipalidad abrir y cerrar calles, así como rectificar su trazado. (…)


 


Artículo 66.- Para efectos de expropiación serán considerados de utilidad pública los bienes inmuebles que sean requeridos por la aplicación de los planes reguladores y cualquier disposición de esta ley, especialmente las relacionadas con la apertura o ampliación de vías públicas (…) (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 4971 de 28 de abril de 1972. Su párrafo segundo fue derogado por el artículo 64 inc. h) de la Ley de Expropiaciones Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).»


 


Los artículos anteriores responden al reconocimiento de la mutabilidad y dinamismo que acompañan el desarrollo urbanístico, sobre todo en zonas urbanas, pues siempre existirán necesidades viales que no fueron previstas en el plan regulador, por lo que sin alterar la zonificación ahí dispuesta, bien podría la municipalidad utilizar los mecanismos legales respectivos para afectar al dominio público, terrenos privados necesarios para ampliar o construir nuevas vías públicas.” (Se añade el énfasis).


 


Y es que además, la posibilidad de que las Municipalidades construyan o declaren nuevas vías públicas está contemplada en la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (N° 9329 de 15 de octubre de 2015), que con la finalidad de transferir a los Gobiernos Locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en Ley General de Caminos Públicos, reconoce en sus artículos 2° y 3° que los Municipios son competentes para planear y controlar la construcción de vías públicas, para inventariar las calles que componen la red vial cantonal y para ampliar ese inventario:


 


“Artículo 2.- Delimitación de la competencia


La atención de la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva, será competencia de los gobiernos locales, a quienes les corresponderá planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipio.


La red vial cantonal está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georreferenciados como rutas cantonales por estas, y que constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley.


Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.


La conservación y el mejoramiento de las rutas cantonales queda limitada a las vías que cumplan estrictamente con los requisitos para las rutas cantonales establecidos en la reglamentación de la presente ley.


Las actividades indicadas en el párrafo primero de este artículo, salvo la inversión en conservación y mejoramiento en rutas cantonales, que no cumplan con el ancho mínimo del derecho de vía establecido en el artículo 4 de la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de agosto de 1972, podrán ejecutarse tanto con recursos de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, como de la presente ley y demás normativa conexa.


La titularidad y las potestades concernientes a la administración de los caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasificados, corresponderá a los gobiernos locales territorialmente competentes en la zona geográfica donde se encuentren ubicadas cada una de esas vías públicas, siempre bajo los lineamientos técnicos generales que promulgue el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) como ente rector y fiscalizador en la materia.


 


ARTÍCULO 3.- Delimitaciones sucesivas


Las sucesivas circunscripciones de rutas cantonales nuevas o no clasificadas, así como la modificación del inventario y la catalogación de las rutas existentes a la entrada en vigencia de la presente ley, deberán ser informadas por los gobiernos locales al órgano técnico que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) defina para estos efectos, a fin de mantener un registro actualizado a nivel nacional.” (Se añade la negrita).


Y desde antes de emitirse esa ley, la Ley de Eficiencia Tributaria (N° 8114 de 4 de julio de 2001), al destinar recursos para la inversión pública en la red vial cantonal, dispuso en el artículo 5º inciso b), que la red vial cantonal “está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georeferenciados como rutas cantonales por estas.”  Lo cual también fue reiterado en el Reglamento Sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo N° 34624 de 27 de marzo de 2008) que permite utilizar parte de los fondos para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal.


A lo anterior, debe añadirse la creación de nuevas vías públicas cantonales que resultan del proceso de urbanización, pues en esos supuestos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, el desarrollador de la urbanización, después de haber cumplido con todas las exigencias técnicas y constructivas fijadas por la Municipalidad y por la Dirección de Urbanismo al visar los planos constructivos, tiene la obligación legal y reglamentaria (artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana No. 4240 de 15 de noviembre de 1968 y VI.6.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones) de ceder gratuitamente al Municipio las áreas destinadas a vías públicas, parques y facilidades comunales.


Las vías resultantes del fraccionamiento entrarán dentro del demanio público municipal, una vez que cumplan con las especificaciones técnicas correspondientes y sean aceptadas por el Gobierno Local -mediante acuerdo del Concejo-. En ese momento, los planos de la urbanización se considerarán parte del mapa oficial, que según el artículo 43 de la Ley de Planificación Urbana, “constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos” (sobre la cesión de áreas públicas resultantes de los procesos de urbanización, véanse los dictámenes N° C-380-2003 de 2 de diciembre de 2003, C-279-2007 de 21 de agosto de 2007, entre otros).


Entonces, pese a que no tenemos acceso al contenido de la directriz o circular del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo que menciona en su consulta, hay normas legales que habilitan a las Municipalidades para declarar vías públicas.


Concretamente, la Municipalidad de Escazú puede declarar nuevas vías públicas cantonales, que no hayan sido declaradas nacionales por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en los siguientes supuestos: 1) Cuando el terreno sea de dominio público, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación de un terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización.»


 


En el Dictamen No. C-76-2012 del 20 de marzo del 2012, este órgano asesor emitió su criterio en el sentido de que la declaratoria de una calle pública no depende de su consignación en un plano catastrado, por no ser esta una de las hipótesis legales por las cuales una determinada franja de terreno puede llegar a tenerse como camino público:


 


«Como puede verse, la declaratoria de una calle pública no depende de su consignación en un plano catastrado, sino de que se hayan dado en la especie fáctica en particular los requerimientos que el ordenamiento jurídico fija para caso [sic] específico (llámese proyecto urbanístico, terreno demanial entregado por ley o de hecho al uso público, mutación demanial, o adquisición del terreno privado para destinarlo a ese uso).


 


Como se dijo en el dictamen No C-116-94 de 14 de julio de 1994: "los topógrafos carecen de atribuciones para calificar un camino de público o privado. Solo les incumbe dar fe del uso público, una vez hecha la declaratoria.  Mas, si existiese duda, deberán consultar la calificación al órgano administrativo competente y conviene acreditarla con los documentos que se remiten a la Oficina de Catastro para celeridad de los trámites y corroboración de terceros”.


 


De ahí que, aunque se consigne la existencia de una calle pública en un plano catastrado, tal inclusión no puede hacerse valer por sobre los requerimientos que la ley fija en cada caso para tenerla por constituida, por lo que si no se han cumplido éstos, aquella consignación no tiene el efecto de suplirlos y tener por declarado el carácter público del acceso inserto.»


 


Con mayor razón puede afirmarse entonces que la declaratoria de un camino público no depende de la consignación de una servidumbre en un plano catastrado.


Ahora bien, en el Dictamen No. C-66-2017 se contestó si una servidumbre puede ser declarada como camino público por parte del Concejo Municipal:


De ahí que, también existe la posibilidad que plantea en su consulta de declarar una servidumbre como una vía pública, siempre que ésta, al ser por definición de dominio particular, sea cedida, comprada o expropiada.


Con el fin de satisfacer el interés público y promover una adecuada conectividad urbana, al momento de declarar una vía pública es importante valorar las condiciones técnicas y requisitos de medida, y determinar la necesidad de obras de mejoramiento, reconstrucción o ampliación por parte de la Municipalidad. Todo de acuerdo a lo que exigen el Reglamento Sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, y la demás normativa existente al respecto, así como los lineamientos técnicos que según la Ley N° 9329 citada, la Ley de Eficiencia Tributaria y Ley de Creación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (N° 4786 del 5 de julio de 1971) le corresponde emitir al MOPT. Tómese en cuenta que de conformidad con la normativa expuesta, más concretamente, la citada Ley 9329, los Gobiernos Locales son los responsables directos y exclusivos del mantenimiento de la red vial cantonal.


El procedimiento que se indica en el Dictamen N° DAJ-017-2015 que acompaña su consulta, funciona como una herramienta para verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas requeridas. Pero debe cumplirse igual con el procedimiento de inventario que establece el Manual de Especificaciones Técnicas para Realizar el Inventario y Evaluación de la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo N° 38578 de 25 de junio de 2014) y con los demás procedimientos que se fijen al efecto.


Por último, tómese en cuenta que como parte del procedimiento de declaratoria, hemos indicado que a lo interno de la Municipalidad, la declaratoria debe ser adoptada por el Concejo Municipal, de conformidad con las competencias que en materia de ordenamiento urbano le otorga el artículo 13 inciso p) del Código Municipal (Ley N° 7794 de 30 de abril de 1998. Véase el Dictamen No. C-172-2012 citado).  (La negrita es añadida).


En el Dictamen No. C-228-1998, dirigido al entonces Director del Catastro Nacional, se desarrolla el tema de la consignación de servidumbres como acceso en los planos:


 


«I.1) DEBER DE INDICAR EN LOS PLANOS LOS ACCESOS DE LOS INMUEBLES:


 


            Los inmuebles descritos en planos catastrales han de configurar unidades territoriales susceptibles de ser aprovechadas en forma independiente.  A ese efecto, lo propio es que tengan comunicación con vías públicas, pues a falta de ello el aprovechamiento se frustra.


 


Por tal motivo, en aras de la certeza en cuanto a la cabal identidad de las circunstancias geográficas que rodean los inmuebles y la evitación de futuros conflictos entre el titular de una finca sin comunicación exterior y los propietarios o poseedores de heredades vecinas, el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, artículo 59, inciso e), exige suministrar el acceso del inmueble en el cuerpo del plano a inscribir.


 


            I.1.1) Concepto de acceso


 


Por acceso entiende dicho numeral “la vía o vías existentes de carácter público frente a la parcela o predio y que permiten la entrada o salida de esa parcela o predio.  El concepto se precisa aún más indicando que “normalmente son calles, carreteras y caminos”; y, “excepcionalmente”: “ríos navegables, servidumbres de paso y caminos privados inscritos en el Registro Público de la Propiedad.” [1]  A esto se une el deber de indicar los frentes de las parcelas o predios y, si los hubieren, el ancho de los derechos de vías y aceras, nombre de los linderos naturales, destino de los caminos y el número de avenidas o calles en las áreas urbanas (inciso b. ibid.). 


 


 Al impedir tácitamente el registro de planos que no satisfagan lo anterior, la norma obliga al interesado a solventar de previo –en otras instancias ese inconveniente, si lo tuviere.  De este modo, garantiza que todas las fincas representadas en planos inscritos en el Catastro puedan utilizarse en forma autónoma, sin problemas de encerramiento, cumpliendo una finalidad preventiva y aseguradora.


           


La regla –criterio de normalidad– es que los inmuebles se conecten de manera directa con vía pública, pero en casos excepcionales, cuando ello no sea factible y atendidas las circunstancias, el artículo admite que el enlace pueda darse por medio de ríos navegables, caminos privados o servidumbres de paso debidamente constituidas; sea, por formas que contempla el ordenamiento y han de constar en el Registro Público para que afecte a terceros.  Dato que habrá de comprobar el profesional autorizante del plano antes de consignarla.[2]


           


I.1.4) Servidumbres y caminos privados


 


Una definición amplia de “servidumbre” se encuentra en el Reglamento de Construcciones como la “restricción al dominio de un predio que se establece en beneficio público o de otra finca”[3]. 


 


El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones reafirma que en los lotes frente a servidumbre “todas las parcelas resultantes de un fraccionamiento tendrán acceso directo a la vía pública”, pudiendo el INVU y las municipalidades, “en casos calificados” permitir la subdivisión de lotes mediante servidumbres de paso, siempre que se cumpla una serie de requisitos[4].  Entre éstos, el principio es que “la servidumbre se aceptará en terrenos especiales en que por su ubicación o dimensión se demuestre que es imposible fraccionar con acceso adecuado a vías públicas existentes, utilizándose preferentemente para casos en que ya existan viviendas en el lote[5]. 


 


Los restantes se refieren al ancho que tendrá la servidumbre (tres metros) en subdivisiones hasta de tres lotes para vivienda unifamiliar, dimensión del acceso a lotes interiores, ancho de aceras, el máximo de lotes a segregar  frente a servidumbres, la exclusión del área de servidumbre dentro de las medidas reglamentarias de los lotes, de construir en ella, salvo tapias[6] y el uso colectivo que tendrá:   “La segregación autorizada frente a servidumbre, en los términos de los artículos anteriores, implica que la entrada a los lotes será considerada servidumbre de paso común y en todo momento para cualquier autoridad o funcionario de las entidades encargadas de prestar servicios públicos, de cualquier índole, así como aquellas a las que corresponde el control urbanístico, municipal, de seguridad pública, salud, bomberos y cualquier otro similar”[7].  Criterios aplicables a las urbanizaciones por renvío del art. III.1.  El tema de la servidumbre se retomará en los puntos I.4.1 y III….


 


III.  POSIBILIDAD DE REGISTRAR UN PLANO INDICANDO UNA SERVIDUMBRE DE PASO.


 


A las consideraciones del punto I.4.1 agregamos las siguientes:


 


III.1)   Aspectos generales


 


Las servidumbres son de muy variada índole.  Consisten en una carga o derecho real sobre un inmueble ajeno (iura in re aliena) para el uso y aprovechamiento parciales, en beneficio de otro predio, perteneciente a distinto propietario; vale decir, para servirse de aquel o utilizarlo en algún sentido o en poder impedir determinados actos a su dueño.  


 


De donde se sigue, en lo que interesa, que hay servidumbres positivas, si facultan al propietario del fundo sirviente para ejercer ciertos actos sobre el sirviente: (el paso a vía pública, por ej.); y negativas, cuando limitan o impiden al dueño del fundo sirviente algo que le sería lícito si la servidumbre no existiera (por ej. no construir o no sobrepasar un límite de altura, etc.).  En las servidumbres continuas el uso es o puede ser incesante con prescindencia de actos del hombre (ej. la de luces o vista). Las discontinuas requieren de un hecho actual del hombre y se ejercitan a espacios esporádicos de tiempo (ej. la de paso). Pueden ser aparentes, cuando se anuncian o son perceptibles por obras o signos exteriores, dispuestos para su uso y aprovechamiento (por ej., una ventana en la de luces y vista; un portón, en la de paso, etc.); y no aparentes, si no presentan signos exteriores, visibles, de existencia (ej. la prohibición de edificar o de no construir más allá de cierta altura, etc.).


 


El propietario de un predio enclavado entre otras fincas ajenas, sin salida o sin salida bastante a la vía pública[8], tiene por ley el derecho de exigir paso por los predios limítrofes o circunvecinos, para la explotación del suyo, mediante equitativa indemnización al dueño del fundo sirviente por el uso del tereno y todo perjuicio que cause[9].  Al constituirse se indicará el tipo de gravamen, el sitio exacto por donde se ejercerá, rumbo, longitud, anchura, forma o medios de ejercicio y demás modalidades que la identifiquen.  


 


Aun cuando el propietario de un fundo enclavado puede exigir paso por los predios aledaños para explotar el suyo, tal derecho no lo tiene por existir de hecho la situación prevista por la ley, sino que debe ser declarado en sede jurisdiccional, previa demostración de la existencia del enclave, de la necesidad de obtener el paso y demás requisitos[10].


 


Nuestro ordenamiento denomina –en forma impropia– a esta figura derecho u obligación de paso o senda, aunque se engloba con la servidumbre, en sentido estricto, dentro de la expresión genérica “servidumbre de paso”, pues los dos se traducen en los mismos actos materiales que ejercita el dueño del predio dominante: pasar por otro fundo, el sirviente.  Más correcto es el distingo que hace la doctrina entre servidumbres de paso forzosas y voluntarias[11].


 


 Si bien las servidumbres pueden constituirse por convenio, testamento, prescripción y disposición de la ley, por prescripción sólo se consolidan las que son a la vez continuas y aparentes.  Como la servidumbre de paso es aparente y discontinua no se constituye por usucapión, sea por el simple uso del uno y paciencia del otro a través del tiempo, durante el lapso de diez años.  La posesión, aun inmemorial, no basta para establecerla; esto es, crear el derecho de paso[12].


 


En ausencia de título idóneo, la práctica de salir o transitar por una propiedad colindante o circunvecina es insuficiente para constituir la servidumbre de paso.  Ese estado de hecho se reputa acto facultativo de mera tolerancia del propietario, quien puede hacerla cesar en cualquier momento, en uso de los atributos que le confiere el dominio[13]. 


 


En el contexto del Código Civil, en la “servidumbre” interviene la voluntad del dueño del fundo sirviente, al constituirla por convenio o testamento, sin necesidad de contraprestación, salvo acuerdo de partes; cuenta con una especial reglamentación y puede referirse tanto a fundos con frente a la vía pública como enclavados.  La obligación de paso, en cambio, se constituye por disposición legal y, en su caso, por decisión judicial, con base en la ley; se da sólo para fundos enclavados, el dueño del fundo dominante debe pagar al del fundo sirviente, salvo que éste renuncie a la indemnización, y tiene detallada regulación[14].


 


 Para surtir efectos ante terceros la servidumbre o el gravamen debe constar en el Registro Público, con apego a las normas citadas en el punto I.1[15]. 


 


Finalmente, es preciso conjugar la conveniencia del que solicita la imposición de la servidumbre (los beneficios del fundo dominante) con la menor lesión del predio sirviente.   El dueño del fundo a quien se exige el paso tiene derecho a que éste se ejerza con el menor sacrificio o daño posible a su fundo y  puede oponerse si otro predio vecino presenta menos inconvenientes e iguales ventajas para el solicitante[16].  En estos casos la jurisprudencia ha reiterado que cuando se demanda una obligación de paso se da una litis consorcio pasivo necesario y deben figurar como demandados todos los colindantes o propietarios de predios vecinos al fundo objeto del enclave, susceptibles de ser gravados con la “servidumbre”, a fin de que puedan exponer sus argumentos acerca de la finca que ha de soportar el gravamen, en vista del derecho que les asiste de impugnar el paso por su inmueble, la valoración conjunta a realizar por el juzgador y por motivos de economía procesal[17]. …


 


            La única posibilidad de registrar un plano indicando una servidumbre de esa naturaleza es cuando versa sobre un inmueble privado, ha sido debidamente constituida y consta en el Registro Público. 


 


Un motivo adicional para negar la inscripción de un plano en el Catastro conteniendo una servidumbre que no consta en el Registro Público es el quebranto del principio de concordancia que debe existir entre ambos.  Así se pronunció el Tribunal Superior Agrario en reciente resolución, la número 587 de las 11 horas del 4 de setiembre de 1998, en unas diligencias de rectificación de medida de una finca dentro de la zona marítimo terrestre.  El plano describía dos servidumbres, que el Tribunal, acogiendo el alegato de la  Procuraduría, objetó por ser “contrarias a derecho”  y “no permitir la conciliación jurídica de que habla el artículo 1 inciso h) del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional o “comprobación de la conformidad de linderos e infraestructuras de una finca registrada en un plano, en relación con la correspondiente inscripción en el Registro Público de la Propiedad”[18].


 


el registro de un plano no es vía apropiada para constituir una “servidumbre” en inmuebles de propiedad particular


 


Es oportuno subrayar que de acuerdo con la jurisprudencia penal “los planos de fincas levantados y firmados por topográfos” configuran documentos auténticos, en tanto son realizados “por quien, en razón de su profesión, oficio u ocupación, consigna en él declaraciones que se presumen ciertas, aceptadas como verdaderas ante los demás, salvo prueba en contrario”.  Y la inserción en un documento auténtico de declaraciones falsas, referentes a un hecho que deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, hace incurrir al profesional responsable en el delito de falsedad ideológica, previsto en el artículo 358 del Código Penal[19]


 


De todas suertes,  ha de recordarse que el plano levantado unilateralmente e inscrito en el Catastro no comprueba por sí solo la posesión de un terreno, ni los derechos reales que se aleguen ejercerse en él[20].  En esta línea, puede consultarse el artículo 30 de la Ley de Catastro Nacional N° 6545 de 1981 y 42 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 13607-J de 24 de  abril de 1982:  “La registración catastral no convalida los documentos que sean nulos o anulables conforme con la ley, ni subsanan sus defectos”.» (La negrita es suplida).


 


            Además, en el Dictamen No. C-69-2003 se trató el tema de las servidumbres como acceso a la vía pública:


 


«El artículo II.2 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones regula lo relativo a los accesos a vías públicas que han de tener las parcelas resultantes de los fraccionamientos. Así, el artículo II.2.1 establece que toda parcela resultante de un fraccionamiento debe tener acceso directo a la vía pública. Esta es la regla; y la excepción es que dicho acceso lo sea mediante servidumbres de paso que sólo se permiten bajo determinadas condiciones.


 


La primera de ellas la establece el mismo numeral II.2.1 en su segundo párrafo, donde señala que el acceso por servidumbre sólo se aceptará en terrenos especiales en que por su ubicación o dimensión sea imposible fraccionar con acceso directo a vías públicas existentes.


 


A partir de lo anterior, los artículos II.2.1.1 a II.2.1.4 regulan lo relativo al ancho de la servidumbre, su longitud y el número de lotes que pueden ser habilitados por su medio. Según la normativa citada, el mínimo de ancho que puede tener una servidumbre es de tres metros, con lo cual se pueden habilitar hasta un máximo de tres lotes. Por cada lote extra hay que agregar un metro más de anchura hasta seis lotes, que es el máximo de lotes que se pueden habilitar por medio de una misma servidumbre. Por otra parte, la longitud máxima de una servidumbre son sesenta metros. En cuanto al mínimo de cabida de los lotes resultantes de un fraccionamiento, hay que atenerse a lo que establezca el reglamento de zonificación respectivo. Si no lo hay, entonces los mínimos son los establecidos en el artículo III.3 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, según lo que dispone el artículo II.2.4, el cual señala:


 


"II.2.4. El tamaño, el frente y la forma de los lotes de cualquier fraccionamientose ajustará a los requisitos de zonificación del área y en ausencia de éstos a lo establecido en el artículo III.3.


 En casos calificados, la Dirección de Urbanismo, tomando en consideración la situación socio-económica de la zona y de las personas favorecidas, podrá aplicar los mínimos establecidos en el Artículo V.5 para Vivienda Progresiva."


 


Las disposiciones comentadas regulan el mínimo de anchura que deben tener las servidumbres y el máximo de longitud y de lotes que por su medio logran acceso a la vía pública. El mínimo depende del número de lotes, aunque nunca puede ser menor a tres metros, aunque la cantidad de lotes habilitados sea menor. Con lo cual, una servidumbre puede ser más ancha de lo que dispone el Reglamento comentado; por ejemplo, habilitar seis lotes, que es el máximo posible, y medir siete o más metros de ancho. Lo que sería ilegal es que mida menos. Tómese en cuenta que, después de todo, la servidumbre es una carga que se le impone al propietario que debe restar ese tanto de terreno a los lotes resultantes del fraccionamiento. Por ello es que la normativa lo que establece en cuanto a la anchura de la servidumbre es un mínimo y no un máximo.


 


Donde la normativa sí fija máximos es en cuanto al número de lotes que pueden tener acceso a la vía pública por medio de una servidumbre y en cuanto a la longitud de la misma. Es evidente que, en razón de los costos, el propietario o fraccionador tiene interés en habilitar la mayor cantidad de lotes posibles por medio de una servidumbre, con lo cual le conviene que no haya límite legal en cuanto a la longitud de la misma. Pero a los fines urbanísticos, que son fines públicos, interesa que a partir de un cierto número de lotes, si no hay acceso directo a vías públicas, esté obligado a urbanizar, con lo cual los lotes resultantes tendrían acceso directo a vías públicas, porque el fraccionador debe ceder el terreno correspondiente para ello, según se desprende de la definición que la Ley de Planificación Urbana y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones hacen de término "urbanización", en los numerales 1° y I.9, respectivamente, los cuales señalan que una urbanización es el fraccionamiento de un terreno para fines urbanos con la apertura de calles y la provisión de servicios. Por ello, y para que el acceso a vías públicas pueda darse por medio de servidumbres, nuestra normativa urbanística dispone que el número de lotes resultante de un fraccionamiento no puede superar el número de seis, y que la longitud de la servidumbre no puede ser mayor a los sesenta metros.»


 


            En el supuesto de que en un plano se hubiera descrito una servidumbre sin estar debidamente constituida e inscrita, ello no sería obstáculo para que la franja de terreno –como cualquier otra− sea cedida, comprada o expropiada y se declare como una vía pública, siempre y cuando se haga en el marco de un plan o proyecto conjunto de vialidad pública, con amarre al sistema vial, para el manejo integral del sector, en beneficio colectivo y no de una finca concreta (Dictamen No. C-228-1998).


 


            Una servidumbre que conecte al final con fincas difícilmente podría interpretarse que promueve la conectividad urbana, completando una red de caminos en una zona o región y constituyéndose en un componente importante para la accesibilidad y la comunicación de los habitantes, aspecto considerado dentro del Índice de Viabilidad Técnico-Social (IVTS) del Manual de especificaciones técnicas para realizar el inventario y evaluación de la red vial cantonal, Decreto No. 38578 de 25 de junio de 2014 (artículo 33).  Este Manual, en su artículo 3.23 asocia la conectividad al concepto de red y a las posibilidades de comunicación que establecen los caminos entre zonas o a lo interno de ellas.


 


En los dictámenes números C-55-2010, C-256-2011, C-101-2012 y C-172-2012 se ha reiterado lo indicado en la Opinión Jurídica No. OJ-110-2000:


 


“En la Ley General de Caminos que nos rige, se dispuso cuales caminos deben ser considerados públicos, y presenta en el artículo 1º una clasificación de los mismos, atendiendo a su función y al correspondiente órgano competente para su administración. Tal y como se desprende de la clasificación referida, la peculiaridad general que caracteriza a los caminos públicos es que unen o conectan cabeceras cantonales y distritos importantes, así como distintos centros de población, o carreteras, en otras palabras son medios de comunicación desde el punto de vista social y económico, por los que -bajo dicho concepto-, igual transitan personas, vehículos, ganado etc.


 


En el Dictamen No. C-228-1998 se menciona la noción de vía pública como terreno de dominio público y uso común destinado al libre tránsito, que conecta con otros sectores poblacionales o carreteras.


 


La Ley especial para la transferencia de competencias: atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, No. 9329 de 15 de octubre del 2015, asigna a los municipios las competencias atinentes a esa red, correspondiéndoles:  planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipio.” (Artículo 2).


 


Además, de acuerdo con el Reglamento a esa Ley, Decreto No. 40137 del 12 de diciembre del 2016, es competencia municipal la gestión vial, la cual define su artículo 2 inciso g) como:


 


“conjunto de actividades necesarias, para alcanzar una meta de conservación, mejoramiento, rehabilitación o construcción vial, según el detalle contenido en las definiciones del presente artículo, que debe ser planificada y evaluada, con participación de los usuarios. Dicha meta debe definirse con el objetivo de adaptar las condiciones de la infraestructura vial cantonal a las necesidades producto del crecimiento del volumen de tránsito, la población y la producción proyectado en los planes de desarrollo del cantón, brindando especial consideración al componente de seguridad vial.”


 


            El artículo 5 de ese Reglamento enumera funciones municipales “para el adecuado desempeño de sus competencias en gestión vial”, entre las que se citan:


“j) Priorizar los proyectos viales a ejecutar dentro de las respectivas jurisdicciones, tomando en consideración los criterios técnicos. Tal priorización deberá sustentarse en la evaluación socioeconómica de las diferentes vías a intervenir que cuantifique los beneficios a sus usuarios. Dichas evaluaciones involucrarán parámetros como conectividad y concepto de red, tránsito promedio diario, acceso a servicios en las comunidades, densidad de población y volumen de producción. Complementariamente se podrá utilizar el Índice de Viabilidad Técnico-Social (IVTS), establecido por la Secretaria de Planificación Sectorial del MOPT.


(…)


q) Elaborar los estudios previos, así como la resolución administrativa que, conforme a la Ley de Construcciones No 833, deberá someterse a conocimiento del Concejo Municipal, para la declaratoria oficial de caminos públicos en la red vial cantonal.”  


Al Índice de Viabilidad Técnico-Social (IVTS), citado en el inciso j) recién transcrito, se refiere el Manual de especificaciones técnicas para realizar el inventario y evaluación de la red vial cantonal (Decreto No. 38578): 


“Artículo 33: Índice de Viabilidad Técnico-Social (IVTS).


Este índice sirve para determinar la importancia relativa de una calle o camino dentro de un cantón, distrito o región, de condiciones similares. El IVTS se calcula con base en la información recopilada mediante el inventario socioeconómico, en el formulario que se muestra a continuación. La cuantificación de cada uno de los criterios ahí considerados permite la obtención de un índice relativo entre 0 y 100, que indica el grado de importancia de la vía. Entre mayor es el índice, mayor importancia revisten el camino o calle en estudio…”


“Artículo 34: Formulario y cálculo del IVTS.


El cálculo del IVTS se basa en 6 componentes principales que son: 1. Infraestructura local. 2. Cantidad de viviendas por kilómetro. 3. Proyectos de desarrollo nacional. 4. Proyectos de desarrollo social. 5. Criterios económicos. 6. Accesibilidad, grado de desarrollo actual del camino y fuentes de material.


Estos parámetros se orientan fundamentalmente a la evaluación de los caminos de la Red Vial Cantonal, a pesar que con algunas adaptaciones también puede aplicarse a la evaluación socioeconómica de calles urbanas e incluyen:


a) Identificación del camino. En la parte superior del formulario deben anotarse la Región del MOPT que abarca el Cantón correspondiente, el código del camino, su origen y finalización, así como el nombre común por el cual se le conoce, de acuerdo con lo indicado en el artículo 9 de este Manual.


b) Ubicación del camino. Se anotan la Provincia, el Cantón, el Distrito, y el Índice de Desarrollo Social, correspondiente al Distrito, en concordancia con las bases de datos del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.


c) Información complementaria del camino. En este caso se determina la existencia de seis elementos relevantes para la gestión de mantenimiento de la vía:


c.1 Si no existen cuestionamientos respecto al carácter público de la vía.


c.2 Si el camino clasifica como vecinal o camino clasificado de la Red Vial Cantonal.


c.3 El Índice de Desarrollo Social del Cantón.


c.4 Si en el Gobierno Local está en funcionamiento una Unidad Técnica de Gestión Vial, encargada de la gestión de la vía en estudio.


c.5 Si existe una organización comunal que vele por el buen estado del camino, sea ésta, un comité o asociación de desarrollo.


c.6 Si el camino es considerado importante para la municipalidad y la organización comunal.


d) Infraestructura local. Hace referencia a la necesidad de anotar la cantidad y tipo de cada una de las obras de infraestructura local y servicios existentes a lo largo del camino, o a las que el camino brinda acceso:


d.1 Centro de Enseñanza: Se anota el número de aulas de las escuelas, colegios, colegios universitarios, academias acreditadas de formación profesional, universidades, etc., sean estos públicos o privados.


d.2 Puesto de salud: Se anota el número de puestos de salud. 32


d.3 Se anota si el camino es utilizado para el servicio de transporte público, sea este general, o al menos de estudiantes.


d.4 Se anota si existe servicio de telefonía pública. En lo posible, el número de teléfonos públicos a disposición.


d.5 Se anota la cantidad de centros de acopio relevantes y en funcionamiento.


d.6 Las plantas procesadoras o industrias de más de 5 empleados son importantes y deben anotarse en tipo y número.


d.7 Si existe un relleno sanitario o planta de procesamiento de desechos.


d.8 También las plantas de procesamiento de agua potable o de aguas negras, para las que el camino sea la vía de acceso.


d.9 Se abre también la posibilidad para habilitar otros servicios, que se alojen a lo largo del camino, como por ejemplo cableados de fibra óptica, TV por cable, líneas de alta tensión, entre otros.


d.10 Se deben contar las obras de infraestructura local o servicios que existen a lo largo del camino y se realiza la siguiente distribución de la ponderación del criterio:


d.10.1 Si son menos o igual que tres, corresponderá en la calificación un tercio de la ponderación.


d.10.2 Si son entre cuatro y siete, inclusive, corresponderá una calificación de dos tercios de la ponderación.


d.10.3 Si son más que ocho, corresponderá una calificación igual al total de la ponderación.


e) Cantidad de viviendas por kilómetro. En este caso se cuentan y se anotan las viviendas visibles a lo largo del camino, por unidad de kilómetro (cantidad de viviendas totales visibles entre la extensión de la vía) y se realiza la siguiente distribución de la ponderación del criterio:


e.1 Entre diez y quince, corresponderá en la calificación un tercio de la ponderación.


e.2 Entre quince y veinticinco, corresponderá una calificación de dos tercios de la ponderación.


e.3 Más de veinticinco, corresponderá una calificación igual al total de la ponderación.


Si la cantidad de viviendas es menor a diez por km., no se asignará puntaje alguno en la ponderación correspondiente a este criterio.


f) Proyectos de Desarrollo Nacional. Este criterio considera la existencia a lo largo del camino de proyectos de interés nacional como proyectos hidroeléctricos, proyectos de desarrollo turístico reconocidos por el ICT, proyectos pro mejora de la seguridad nacional, proyectos productivos con apoyo del Gobierno de la República, proyectos de conservación del bosque o de producción forestal, entre otros.


Se anota la cantidad de proyectos de interés nacional, a los que el camino brinda acceso y se realiza la siguiente distribución de la ponderación del criterio:


f.1 Si existe al menos uno, corresponderá en la calificación un tercio de la ponderación.


f.2 Si existen al menos dos, corresponderá una calificación de dos tercios de la ponderación.


f.3 Si son más de 2, corresponderá una calificación igual al total de la ponderación.


g) Proyectos de Desarrollo Social. Este criterio se refiere a la existencia de proyectos de interés social entre los que destacan: Asentamientos campesinos, reconocidos por el IDA, reservas indígenas, proyectos de desarrollo habitacional para familias de bajos ingresos, reconocidos por el MIVAH, proyectos de atención para grupos inmigrantes o refugiados, entre otros.


Se anota la cantidad de proyectos de desarrollo social, a los que el camino brinda acceso y se realiza la siguiente distribución de la ponderación del criterio:


g.1 Si existe al menos uno, corresponderá en la calificación un tercio de la ponderación.


g.2 Si existen al menos dos, corresponderá una calificación de dos tercios de la ponderación.


g.3 Si son más que 2, corresponderá una calificación igual al total de la ponderación.


h) Criterios económicos. Este criterio busca describir el uso real o potencial del camino, mediante la consideración del Tránsito Promedio Diario (TPD) y la producción visible o por consulta en las zonas aledañas al camino.


i) Tránsito Promedio Diario. En este caso se procede a realizar el conteo del tránsito, del modo que se indica en el Artículo 11, inciso j y se realiza la distribución de la ponderación del criterio del modo siguiente:


i.1 Entre 30 y 50 vehículos diarios, corresponderá en la calificación un tercio de la ponderación.


i.2 Entre 50 y 100 vehículos diarios, corresponderá una calificación de dos tercios de la ponderación.


i.3 Más de 100 vehículos diarios, corresponderá una calificación igual al total de la ponderación.


i.4 Si el TPD es menor que 30 vehículos diarios, no se asignará ningún puntaje en la ponderación correspondiente a este criterio.


j) Producción. Diversos estudios y metodologías de análisis han puesto de manifiesto la dificultad de manejar cifras locales de producción. Por esta razón, se sugiere la observación o cuantificación local de la producción existente, para calificarla luego en baja, media o alta.


j.1 La producción baja corresponderá a las zonas donde esporádicamente, a lo largo del camino son visibles plantaciones, cabezas de ganado u otras formas de producción.


j.2 La producción media implica que del total de terreno observado a lo largo del camino, al menos el 50% presenta alguna producción relevante.


j.3 La producción alta es aquella en la que evidentemente los terrenos son aprovechados en su mayoría para alguna forma de producción agropecuaria, o de otra índole.


La distribución de la ponderación del criterio se realiza del modo siguiente:


1. Producción baja: Corresponde una calificación de un tercio de la ponderación.


2. Producción media: Corresponde una calificación de dos tercios de la ponderación.


3. Producción alta: Corresponde una calificación igual al total de la ponderación.


k) Accesibilidad y grado de desarrollo del camino. En este caso se trata de otorgar alguna prioridad al camino, según sea el grado de aceptación y facilidad que presente el camino para su desarrollo posterior. Por esta razón debe considerarse:


k.1 Si el camino completa una red de caminos en una zona o región y se constituye en un componente importante para la accesibilidad y la comunicación de los habitantes.


k.2 Si el camino posee un sistema de drenaje estructurado, al menos al nivel de los elementos de drenaje principales (puentes y alcantarillas en pasos de agua permanentes) que se encuentre en bueno o regular estado de funcionamiento (Calificación 3, 4 y 5, según evaluación en Boleta de Inventario Físico).


k.3 Si el camino posee una geometría adecuada, esto es, si no existen pendientes longitudinales excesivas o si el radio de giro en las curvas es aceptable, para las condiciones de la zona y el volumen de tránsito que circula por la vía (Calificación 3, 4 y 5, según evaluación en Boleta de Inventario Físico).


k.4 Si la superficie de ruedo de la vía posee espesores de la capa de rodamiento de al menos 15 cm., y si ésta, es mantenida a lo largo del año en regular o buen estado.


Realizado este análisis se procede a contar la cantidad de características descritas y se realiza la siguiente distribución de la ponderación del criterio:


1. Si el camino posee entre una y dos de las características, corresponderá en la calificación un tercio de la ponderación.


2. Si el camino posee al menos tres de las características, corresponderá en la calificación dos tercios de la ponderación.


3. Si el camino posee cuatro o más de las características, corresponderá en la calificación el total de la ponderación.


Finalmente se procede a calcular el IVTS mediante la sumatoria de las calificaciones individuales de los criterios descritos. El resultado final deberá ser un número, cuya validez se establezca en forma relativa, en comparación con los índices del resto de los caminos vecinales del cantón o distrito.”


El diseño e implementación del Plan Vial Quinquenal exige a las municipalidades una planificación técnica y presupuestaria ordenada. Como se puede observar del artículo 4 del Reglamento a la Ley No. 9329,[21] la gestión vial no podrá hacerse de manera intempestiva, pues el Plan Vial Quinquenal responde a políticas y directrices emitidas por el Concejo Municipal, recomendaciones y propuestas de la Junta Vial, el Plan Regulador y todo instrumento de planificación vigente; al tiempo que exige –al menos– el trazado de metas, la determinación de programas para ejecutarlo, el presupuesto y fuentes de financiamiento, y el establecimiento del monto que se destinará a cada proyecto propuesto.


 


Como se dijo en el Dictamen No. C-287-2017,  la declaratoria de las vías públicas ha de observar las especificaciones técnicas que aseguren el óptimo libre tránsito de los habitantes, y que contiene la normativa de carácter nacional y el plan regulador, o en su ausencia, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU (Ley 4240, artículos 36 y 40; Decreto 40139; Reglamento de Fraccionamientos del INVU, artículo II.2.1; Tribunal Contencioso Administrativo, voto 175-2009-III; pronunciamientos C-69-2003, C-243-2008, C-256-2011, C-76-2012, OJ-155-2015 y C-36-2016). 


 


En esa línea, en la Opinión Jurídica No. OJ-155-2015 se indicó que: “no es conveniente… la declaratoria de vías públicas que no cumplan las características técnicas indispensables para asegurar el óptimo libre tránsito de los habitantes. Esa declaratoria debe responder a una adecuada planificación urbana y a proyectos de desarrollo previamente estudiados y aprobados por las entidades públicas competentes (dictamen C-256-2011)”.


 


Ya se advirtió, en el Dictamen No. C-243-2008, “que la declaratoria administrativa de vías públicas conlleva un reconocimiento del carácter público de los caminos que proviene normalmente de un procedimiento (administrativo o judicial) previo para su incorporación al régimen demanial, llámese expropiación, compra directa, cesión de áreas en urbanizaciones y fraccionamientos, uso de porciones de terrenos conforme al artículo 7° de la Ley General de Caminos Públicos, etc.; por lo que su utilización por parte de la autoridad correspondiente debe hacerse de manera responsable y precedida siempre de un análisis de la realidad y antecedentes legales del caso; todo con miras a evitar actos arbitrarios...”.


 


Así, la declaratoria de caminos públicos como parte de la gestión vial, competencia de las Municipalidades, debe estar apegada a una política de planificación, amparada en criterios técnicos, responder a la satisfacción del interés público, ajustarse a parámetros de razonabilidad, y apegarse a los principios elementales de la lógica y conveniencia (artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública).


 


 


  III. Publicidad de la declaratoria de caminos públicos


 


El artículo 18 de la Ley de Expropiaciones obliga a publicar la declaratoria de interés público en el Diario Oficial La Gaceta, para efectos de eventual oposición de terceros[22]:


Artículo 18- Declaratoria de interés público


Para la expropiación de un bien será indispensable un acto motivado, mediante el cual el bien requerido se declare de interés público. Tal acto, en caso de un ministerio, será firmado por el ministro del ramo y, en los demás casos, por el jerarca del ente expropiador, salvo disposición de ley en contrario. La declaratoria de interés público deberá notificarse al interesado, o su representante legal, y será publicada en el diario oficial La Gaceta. Esta declaratoria será motivo suficiente para las eventuales indemnizaciones por actividades comerciales o cualquier otra afectación de derechos que en razón de esa misma expropiación deba realizar la administración.” (El subrayado es suplido).


Las normas relativas a la declaratoria de caminos públicos, que como se ha dicho, sólo puede recaer sobre terrenos estatales (Dictámenes C-243-2008, C-172-2012 y C-66-2017, entre otros), no prevén una publicación en el Diario Oficial.  Además, el acuerdo municipal, no siendo un acto de alcance general, no requiere ser publicado (artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública y Dictamen No. C-231-2016). 


 


IV. Declaratoria de un camino que no satisfaga el interés público


Los artículos 113 de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, establecen la obligación básica de todo funcionario público de desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual ha de prevalecer por encima de cualquier otro interés, personal, privado, de grupo, o incluso de la propia Administración:


Artículo 113.- 1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.


2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.


3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.”


“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado no pertenece al original).


  Esta Procuraduría se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la observancia del interés general o público, señalando que opera simultáneamente como justificación y límite infranqueable de la actuación administrativa, y que la norma recién transcrita establece una serie de claves o interrogantes que deberían pasar por la cabeza del funcionario o funcionarios responsables –que en el caso de las municipalidades serían los miembros del Concejo Municipal a través de una decisión debidamente motivada (Dictámenes C-273-2010 y C-32-2011)– tales como: ¿Se atiende con la declaratoria de camino público las necesidades colectivas prioritarias? ¿Implicaría un uso eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados?


 Cuando la actuación administrativa no satisface el interés público, esa inadecuación del acto administrativo al fin de interés general lo invalida, y ese vicio debe declararse, conforme a los artículos 5 y 6 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, No. 8422 de 6 de octubre del 2004:


“Artículo 5º-Fraude de ley. La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.


Artículo 6º-Nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley. El fraude de ley acarreará la nulidad del acto administrativo o del contrato derivado de él y la indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración Pública o a terceros. En vía administrativa, la nulidad podrá ser declarada por la respectiva entidad pública o por la Contraloría General de la República, si la normativa que se haya tratado de eludir pertenece al ordenamiento que regula y protege la Hacienda Pública.


Si la nulidad versa sobre actos declaratorios de derechos, deberá iniciarse el respectivo proceso de lesividad, salvo lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227, de 2 de mayo de 1978, en cuyo caso deberá actuarse de conformidad con lo allí establecido.”  


 


 


V. Conclusiones


1.  El acto de declaratoria de interés público es una manifestación de voluntad de la Administración, donde se indica y demuestra que un bien privado debe venderse forzosamente debido a que es indispensable para satisfacer una necesidad pública.  Si no se logra demostrar el interés público, a través de un acto razonado o motivado a la hora de hacer la declaratoria de interés público, el acto administrativo que se deriva del ejercicio de esa potestad, sería absolutamente nulo. La valoración sobre la idoneidad del bien que se expropia para satisfacer el interés público le corresponde a la Administración y es objeto de control judicial.


2. Es posible declarar una servidumbre como una vía pública, siempre que los terrenos sean cedidos, comprados o expropiados y la declaratoria se haga apegada a una política de planificación, amparada en criterios técnicos, suponga la satisfacción de un fin de interés público, se ajuste a parámetros de razonabilidad, y a principios elementales de lógica y conveniencia.


3. Difícilmente podría interpretarse que una servidumbre que conecte al final con fincas promueve la conectividad urbana.


4. El artículo 18 de la Ley de Expropiaciones obliga a publicar la declaratoria de interés público en el Diario Oficial La Gaceta, pero las normas relativas a la declaratoria de caminos públicos no prevén una publicación en el Diario Oficial.


5. La inadecuación del acto administrativo al fin de interés general lo invalida, y ese vicio debe declararse.


 


 


 


 


Atentamente,


 


 


M. Sc. Susana Fallas Cubero


Procuradora


 




[1] A la impropiedad de la expresión ‘carácter público’ empleada por la norma nos referimos en los dictámenes C-166-93 y C-116-94.  


[2] Artículos 455, 459, inciso 2°, y 461 del Código Civil.  Cfr.:  LOPEZ DEL CARRIL, Nelson: Publicidad de los Derechos Reales. Doctrina, jurisprudencia y legislación.  Ediciones De Palma, Buenos Aires, Argentina. 1962.


[3] Art 1.3


[4] Sobre este extremo, cfr. la resolución N ° 4561 de 9 horas del 27 de noviembre de 1995 del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera:  “...Por regla general todas las parcelas resultantes de un fraccionamiento deben tener acceso directo a una vía pública, pero en casos calificados se admiten las divisiones de lotes mediante servidumbres de paso, las cuales deberán ajustarse a ciertos requerimientos legales legales Art II.2 y siguientes del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones); a ello debió ajustarse el inconforme  y no darle  a su inmueble un frente de una supuesta calle pública que no existe”.


[5] Art. II.2.1


[6] Art II.2.1.1 a II. 2.1.4.


[7] Art II. 2.1.5.  También se faculta a la Municipalidad a aceptar, por acuerdo, el fraccionamiento en propiedades que enfrenten vías existentes, aun cuando éstas no sean las reglamentarias, tomando las previsiones para la normalización futura, y lotes con frente menor a vía pública a la norma en determinados supuestos.  Arts. II.2.2 y II.2.3.


 


[8] La salida podría ser insuficiente, por ejemplo, cuando se interpone una topografía laderosa o muy pronunciada, ser el camino intransitable o muy angosto o incómodo, o por excesiva onerosidad para franquear o superar los obstáculos o dificultades para comunicarse con vía pública.


[9] Art. 395 del Código Civil.


[10] Sentencias de la Sala Segunda Civil N° 100 de 15,15 hrs. del 30 de marzo de 1976 y del Tribunal Superior Agrario la N° 129-91.


[11] Artículos 370 a 382; 395 a 400 del Código Civil.  Con relación al régimen jurídico de la servidumbre y/u obligación de paso, vid. dictamen de la Procuraduría C-003-88 y las siguientes resoluciones de los Tribunales:  de la Sala Primera de la Corte: N° 82 y 95 de 1982, 8 y 48 de  1984, 87 de 1986, 26 de 1991, 80 de 1995, 82 de 1996, sentencia de 10 hrs. del 12 de julio de 1991 y de 10 hrs. del 31 de octubre de 1996; de la antigua Sala de Casación: 79 de 1955, 101 de 1964, 31 de 1976, 103 de 1977;  de la antigua Sala Primera Civil: 332 de 1965, 82 y 181 de 1974, 60 y 302 de 1975, 287 y 497 de 1977,  83 y 266 de 1978, 110 y 126, las cuatro de 1979, 249 de 1980; de la antigua Sala Segunda Civil: 325 y 385 de 1974, 39 de 1975, 100 de 1976, 50 de 1977, 450 de 1978, 126 y 280 de 1979; del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera: 397 y 695, las tres de 1982, 192 de 1983, 7581 de 1985,  9823 de 1987 y 532 de 1989; del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Segunda la 288 de 1989; del Tribunal Superior Agrario:  4724 de 1981, 74 y 486 de 1989, 664 de 1990, 129 y 177 de 1991,  538 de 1992,  117 de 1994 y 82 de 1996; del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera: 286 y 700 de 1981, 89, 535 y 695 de 1982, 192 de 1983, 383 de 1986, 157 y 954 de 1987; del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda:  558  de 1981, 832 de 1982, 92 de 1983, 132, 563 y 796, las tres de 1984, 766 de 1987, 372 de 1989 y 449-92; del Tribunal Superior Primero Civil: 416 de 1985; y del Tribunal Superior Segundo Penal: 1055 de 1975.


De las muchas publicaciones que pueden consultarse sobre el tema están: ALLENDE, Guillermo, Derechos Reales.  Tratado de las servidumbres.  Edit. Abeledo-Perrot.  Buenos Aires, Argentina, 1963.  BIONDI, Biondi,  Le servitú, Milano, Dott. A. Giuffré. Editor 1967, trad. al español: Las servidumbres, por Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978.  CARBONIER, Jean, Droit Civil, Les Biens, Collection Thémis, Presses Universitaires de France, Paris, 1975, pg. 191 sigts. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial.  T.  III., pg. 490 sigts. TRABUCCHI, Alberto,  Instituciones de Derecho Civil, trad. al español por L. Martínez Calcerrada, Edit. Revista de Derecho Privado, 15° edic. 1967, Madrid, T I, pg. 503 sigts. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Derecho de los bienes, Volumen segundo, 8° edic., José Ma. Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1994, pg.154 sigts.   SANCHEZ BOZA, Ligia Roxana, Estudio de la Jurisprudencia judicial y administrativa respecto de las servidumbres (Concepto y contenido), Edit. Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, 1985; GUERRERO PORTILLA, Ricardo, La servidumbre de paso (forzosa y voluntaria), Edit. Alma Mater, Universidad de Costa Rica, 1986.  JIMÉNEZ ZELEDÓN, Mariano, Derecho de paso e interdictos, Rev. Iustitia N° 81, San José, pag. 4 sigts.


[12] Art 378 del Código Civil y resolución de la Sala Primera Civil N° 266 de 1978.  “Aunque la finca de la actora sea enclavada y la propietaria anterior pasara por los terrenos de los demandados por más de cincuenta años, la servidumbre de paso alegada no se considera establecida legalmente, pues no puede constituirse por prescripción”.  Misma Sala, sentencia N° 383 de las 8,15 hrs. del 13 de octubre de 1978.


[13] Artículos 264, inciso 4, 268, 279, inciso 1°, 295 y 379 del Código Civil.


[14] Artículos 370 a 382 y 395 a 400 del Código Civil y resoluciones de la antigua Sala Primera Civil N° 332 de 1965 y 383 de 1978.


[15] Arts. 455, 459 inciso 2° y 461 del Código Civil.  Sobre la eficacia de la servidumbre inscrita en el Registro Público, cfr. sentencia de la Sala Primera Civil N° 82 de 9,15 hrs. del 28 de marzo de 1974.


[16] Artículo 396 del Código Civil.


[17] Ver, como ejemplos, las resoluciones del Tribunal Superior Agrario N°  664 de 1990, 129 y 177, ambas de 1991.  Sobre el concepto de litis consorcio pasivo necesario, cfr. sentencias de la Sala de Casación N° 76 de 1959, 101 de 1961 y 135 de 1968; de la Sala Primera de la Corte la N° 72 de 1982, que cita a Piero Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil) y Jaime Guasp (Derecho Procesal Civil); del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda la N° 341 de 1981 y 948 de 1982, y del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera la N° 570 de 1981 y 585 de 1982.


[18] El Tribunal también da soporte a la resolución en los artículos 1, 2, 3, 24, 25 y 34 de la Ley del Catastro y 1, 2, 23 y 36 de su Reglamento.


[19] Ver sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia N° 208-F de las 9:30 hrs. del 10 de junio de 1994; 375-F de 10:20 hrs. del 23 de setiembre de 1994; 208 de 9:30 hrs. del 10 de junio de 1994, 375 de 10:20 hrs. del 23 de setiembre de 1994; 70 de 9:00 hrs. del  17 de febrero de 1995 y 150 de 9:45 hrs. del  17 de marzo de 1995.


[20] Doctrina que informa el artículo 301 del Código Civil y resoluciones de la Sala de Casación N° 69 de 1960; de la antigua Sala Primera Civil la 40 de 1960, 95 de 1979; de la Sala Primera de la Corte la resolución de 14:30 hrs. del 4 de octubre de 1991 y 66 de 1994; del Tribunal Superior Primero Civil N° 2228 de 1983, entre otras).  De sobrevenir un conflicto con relación al valor de un plano catastrado “debe estudiarse y demostrarse la realidad que impera sobre el terreno, y contraponerla con la que señala el plano, para de esta forma concluir sobre el verdadero alcance probatorio del citado documento”.  (Sala Primera de la Corte N° 66 de 1994).


[21] “Artículo 4.- Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo. Las municipalidades elaborarán Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo, en concordancia con las políticas y directrices emitidas por el Concejo Municipal, las recomendaciones y propuestas de la Junta Vial, los Planes Reguladores de Desarrollo Cantonal, así como cualquier otro instrumento de planificación vigente en el cantón. Estos Planes contendrán, al menos, lo siguiente:  a) El marco de políticas que le dan respaldo, con indicación de metas, indicadores de logro y metodología de ejecución a utilizar. b) Los programas para ejecutar las actividades de diseño, administración, construcción, conservación, rehabilitación, reconstrucción, señalamiento, demarcación, reforzamiento, concesión y operación de las rutas de la red vial cantonal. c) El presupuesto y las fuentes de financiamiento, con referencia a los aportes de la municipalidad, los recursos provenientes del inciso b) del artículo 5 de la Ley No. 8114, los recursos provenientes de las sumas recaudadas por concepto de multas por infracciones a que refieren el inciso c) del artículo 10 de la Ley No. 6324 y el inciso d) del artículo 234 de la Ley No. 9078, y los aportes de las comunidades beneficiadas. d) Los montos por invertir en cada proyecto, según categoría y tipo de obra, y fuente de financiamiento, valorando la incorporación de inversiones viales que sean concordantes con el Plan Nacional de Desarrollo, planes sectoriales o planes maestros elaborados por instituciones del Poder Ejecutivo y que tengan relevancia dentro de su jurisdicción. e) El programa de formación y capacitación jurídica, técnica, administrativa y financiera en gestión vial, dirigido al Concejo Municipal, la Alcaldía, la Junta Vial, los concejos de distrito, los Consejos Municipales de Distritos, las federaciones de municipalidades, las organizaciones sociales y comunales y los demás involucrados con la gestión vial cantonal, disponiendo la asignación de los recursos financieros necesarios para ello. f) Los mecanismos que utilizará la Junta Vial para realizar el seguimiento y evaluación del cumplimiento del Plan.” (El subrayado es nuestro).


 


[22] Por ejemplo, en el voto No. 10265-2000, la Sala Constitucional anula una declaratoria de interés público de una finca, impugnada por muchos recurrentes por no haberse comprobado la idoneidad para la satisfacción de ese interés.