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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 238
 
  Dictamen : 238 del 19/09/2018   
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )  

19 de setiembre 2018


C-238-2018


 


 


Licenciada


Ana Cristina Brenes Jaubert


Auditora Interna


Municipalidad San Rafael de Heredia


 


 


Estimada señora:


 


Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a sus oficios 047-2018 AIM-MSRH del 2 de abril de 2018 y 061-2018 AIM-MSRH del 12 de abril siguiente, mediante los cuales solicita que nos refiramos a la posibilidad de pagar el rubro de prohibición a un profesional de la carrera de Desarrollo Social, a pesar de que dichos profesionales no cuentan con un colegio profesional que los agremie.


 


La anterior consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir de manera directa a consultar a este órgano asesor.


 


I.                   ACLARACIÓN PREVIA: SOBRE LOS ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA CONSULTADO


 


Como aspecto previo debemos aclarar que si bien la consultante fundamenta sus interrogantes en el dictamen de esta Procuraduría número C-147-2015 del 12 de junio de 2015, posteriormente dicho dictamen fue aclarado mediante el criterio C-323-2017 del 22 de diciembre de 2017.


 


Lo anterior resulta fundamental toda vez que la consultante parte de premisas establecidas en el primer dictamen, que posteriormente fueron modificadas en el segundo criterio de este órgano asesor y que, por tanto, no están vigentes según explicaremos.


 


Por tanto, procederemos a evacuar la interrogante planteada a partir del criterio vigente de esta Procuraduría.


 


II.                LA CARRERA DE DESARROLLO SOCIAL NO ES UNA PROFESIONAL LIBERAL


 


En el dictamen C-147-2015 del 12 de junio de 2015, se analizó por parte de la Procuraduría cuáles son las características de la carrera de Desarrollo Social, indicando en lo que interesa:


“La carrera de Desarrollo Social es una titulación interdisciplinaria que incluye el estudio de sociología, psicología y principalmente trabajo social. De hecho, se considera afín al Trabajo Social. (Ver https://uwaterloo.ca/social-development-studies/about-social-development-studies)


            De hecho, en la literatura especializada se indica que los Estudios de Desarrollo Social están asociados a las disciplinas del área de Servicio Social y por tanto a la carrera  Trabajo Social.


(http://www.wits.ac.za/files/res7c6c4a67eb9249a58cd2ffe3a3836122.pdf) (Ver también: HEINZ HILLMANN. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE SOCIOLOGIA. Herder. 2005. P. 989.)


            Se entiende que el titulado en Desarrollo Social examina los problemas, procesos y prospectos para el desarrollo humano y los recursos materiales de las áreas menos desarrolladas del planeta. Este estudio, se insiste, requiere una preparación interdisciplinaria. (http://iastp.berkeley.edu/ds)


            Luego, en nuestro país se ha indicado que la titulación en Desarrollo Social sistematiza interdisciplinariamente los diversos planeamientos que se han realizado para abordar los problemas relacionados con la pobreza, la crisis económica, las políticas y los programas sociales encaminados a hacerle frente a dichas situaciones. (http://www.ulicori.ac.cr/es/carreras-ciencias-sociales-desarrollo-social.aspx)


            El perfil común del titulado en Desarrollo Profesional le habilita para ejercer en el denominado Sector del Desarrollo, especialmente en proyectos de desarrollo que pueden ir desde proyectos relacionados con la sanidad y salud hasta el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.


(http://www.prospects.ac.uk/international_aid_development_worker_job_description.htm)


Asimismo, una actividad asociada a la titulación de Desarrollo Social es la consultoría especialmente para implementar proyectos de investigación. (http://gradireland.com/careers-advice/job-descriptions/social-researcher)


Así las cosas, es claro, en primer lugar, que la titulación de Desarrollo Social es afín a la profesión de trabajo social, y forma parte del área de disciplinas que se engloban bajo el concepto de Servicio Social.”


            Tal como se desprende de lo anterior, en dicho criterio se consideró la carrera de Desarrollo Social como una rama interdisciplinaria que se engloba dentro del concepto de Servicio Social y afín con la carrera de Trabajo Social.


 


            A partir de lo anterior, en el dictamen C-147-2015 se concluyó que, al estar relacionada con la carrera de Trabajo Social, la carrera de Desarrollo Social constituía una profesión liberal.


 


            No obstante lo indicado, dicho razonamiento fue modificado en el dictamen C-323-2017 del 22 de diciembre de 2017, en el cual se realizó un análisis de los motivos por los cuales la carrera de Trabajo Social no es una profesión liberal. Análisis que resulta de aplicación también para la carrera de Desarrollo Social. Al respecto, se indicó:


“Nótese que los anteriores apuntes nos permiten reforzar en forma coincidente la posición que ya había vertido esta Procuraduría, en el sentido de que el ámbito de desempeño profesional para los titulados en Trabajo Social no es propiamente la atención de clientes privados en un Despacho abierto al público, sino que su trabajo profesional se engarza indudablemente con actividades de prestación de servicios sociales que realizan instituciones u organizaciones, así como la formulación de políticas en este ámbito.


Así, ello normalmente se encuentra inserto, por su propia naturaleza, ya sea en todo tipo de estructuras administrativas e instituciones públicas, o bien en organizaciones o entidades privadas, mas no propiamente en la atención de clientes individuales. Por ende, no comparte entonces esta profesión en forma integral las características propias que apunten a un efectivo ejercicio liberal, de tal suerte que no podemos atribuirle ese calificativo.


Por las razones expuestas, nos inclinamos por ratificar la posición que ya habíamos vertido en nuestro dictamen N° C-192-2017, en el sentido de que la titulación en Trabajo Social no puede ser considerada o catalogada como una profesión susceptible de un ejercicio liberal, para efectos de la aplicación de los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422.


 


Finalmente, en razón de las consideraciones contenidas en el presente dictamen, aunadas a las del citado pronunciamiento C-192-2017, conviene aclarar, de oficio, la mención que en su oportunidad se hizo de la carrera de Trabajo Social en nuestro dictamen C-147-2015 del 12 de junio del 2015, en el sentido de que, por los elementos que hemos analizado, no puede ser considerada como profesión liberal.” (La negrita no es del original)


 


Nótese que la posición vigente de la Procuraduría, es que la carrera de Trabajo Social no puede ser considerada una profesión liberal. Esa posición se evidencia también en el dictamen C-192-2017 del 22 de agosto de 2017, que indicó:


 


  “Con respecto, a la titulación de Trabajo Social, debe señalarse que, no obstante su ejercicio requiere actualmente, conforme el numeral 2 de la Ley del Colegio de Trabajadores Sociales N.° 3943 de 6 de setiembre de 1967, de un título universitario, dicha profesión no puede ser considerada de carácter liberal, pues es evidente que no existe un mercado de servicios que permita a los trabajadores sociales ofrecer los suyos a través de un Despacho u Oficina abierta al público.


 


En este sentido, debe hacerse la acotación de que si bien, la disciplina del Trabajo Social admite la posibilidad de su ejercicio privado- verbigracia el Código de Ética del Colegio otorga, en su artículo 45, la facultad de los trabajadores sociales de abrir consulta privada-,  lo cierto es que, en nuestro medio, no existe un mercado de servicios que permita a los trabajadores sociales ofrecer sus servicios, de forma habitual, a través de una oficina abierta al público. De hecho, como la misma literatura especializada lo ha reconocido, la posibilidad de un ejercicio privado del Trabajo Social es muy limitado.”


 


Los anteriores razonamientos resultan de aplicación también a la carrera de Desarrollo Social, que como indicamos es afín a la carrera de Trabajo Social y comparte muchas de sus características.


 


Para ahondar en las razones de nuestra afirmación anterior, debemos indicar que este órgano asesor se ha referido en múltiples oportunidades a los presupuestos que deben configurarse para estar frente a una profesión liberal.


 


            En este sentido, es de suma importancia citar el dictamen C-155-2017 de 3 de julio de 2017, en el cual se sintetiza de manera precisa, lo que nuestra jurisprudencia administrativa ha entendido como una profesión liberal:


 


“Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.”


 


Por tanto, las profesiones liberales se ejercen en un régimen jurídico de libertad y de autonomía profesional, pues el profesional liberal organiza su propio trabajo y actúa en nombre propio y por su cuenta, sin estar ligado a una relación laboral, dando un servicio a su cliente a través de una oficina abierta al público. (Ver al respecto dictámenes C-422-2005, C-257-2008, C-155-2017, C-192-2017, entre otros)


 


Dichas características no se cumplen en el caso de los profesionales de Desarrollo Social, que como indicamos, deben abordar de manera interdisciplinaria los problemas relacionados con la pobreza, la crisis económica, las políticas y los programas sociales encaminados a hacerle frente a dichas situaciones. Por tanto, por su naturaleza, no puede considerarse como una carrera que habitualmente es ofrecida por el profesional a un cliente, a través de una oficina abierta al público y mediante el pago de honorarios profesionales.


 


Aun cuando la disciplina del Desarrollo Social admite la posibilidad de su ejercicio privado mediante consultorías, lo cierto es que esta modalidad es limitada, pues en nuestro medio, no existe un mercado de servicios que permita a estos profesionales, ofrecerlos de forma habitual a través de una oficina abierta al público.


 


Consecuentemente, debe descartarse que la carrera de Desarrollo Social sea una profesión liberal. Ergo, debe reconsiderarse de oficio el dictamen C-147-2015 del 12 de junio de 2015 a la luz de los nuevos criterios sostenidos por esta Procuraduría.


 


III.             SOBRE LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO


Teniendo claro que la carrera de Desarrollo Social no constituye una profesión liberal, debemos analizar la interrogante planteada en cuanto a la posibilidad de pagar el rubro de prohibición a un profesional de dicha rama.


Al respecto, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública prohibió el ejercicio de profesiones liberales a las personas que ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de esa ley.  Como compensación económica por esa restricción, el artículo 15 de la misma ley dispuso el pago de un 65% adicional, calculado sobre el salario base, a favor de los funcionarios afectados por la prohibición.  Señalan dichos artículos:


Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


 


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”


 


 


Artículo 15.- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”


 


De las normas transcritas se desprende claramente que la prohibición ahí establecida es para el ejercicio de profesiones liberales.


 


Consecuentemente, no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión susceptible de ser catalogada como liberal.


Dado lo anterior, si una persona con título universitario ha obtenido un grado académico que lo acredita como profesional, pero esa profesión no es liberal, no puede tener derecho a la compensación a la que se refiere el artículo 15 citado. Es claro que dicho sobresueldo está destinado a indemnizar el perjuicio que cause el no poder ejercer profesiones liberales.


Partiendo de ello, es claro que un profesional de la carrera de Desarrollo Social no puede recibir el rubro de prohibición establecido en el numeral 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por cuanto no se trata de una profesión liberal, en los términos ya explicados.


 


IV.             CONCLUSIÓN


A partir de lo indicado, debemos concluir que la titulación en Desarrollo Social no puede considerarse una profesión liberal para efectos del reconocimiento del rubro de prohibición regulado en los numerales 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


Por lo anterior, se reconsidera de oficio el dictamen C-147-2015 del 12 de junio de 2015.


Atentamente,


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora Adjunta