24 de setiembre 2018

            C-249-2018

 

Doctora

Elizabeth Venegas Villalobos

Alcaldesa

Municipalidad de Pococí

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DA-0303-2018 del 20 de marzo de 2018, mediante el cual solicita que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes que transcribimos textualmente:

 

“1-Siendo que el salario escolar es un monto que se tiene devengado mes a mes y el mismo es cancelado en forma diferida hasta el mes de enero del siguiente año al trabajador; ¿puede la Administración ante solicitud de un trabajador de que no se le retenga o difiera suma alguna por este concepto sino que se le pague en forma mensual?

2.- ¿Cuál es el plazo de prescripción para que la administración pueda recuperar pagos realizados de más a sus funcionarios ante un eventual error en los sistemas que formulan las planillas de pago de los funcionarios y ¿cuál será la acción más correcta para recuperar esa recuperación?”

 

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido por el Licenciado Ricardo Arias Camacho.

 

 

 

I.                   SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA Y MECANISMO DE PAGO DEL SALARIO ESCOLAR

 

El salario escolar aparece por primera vez en el Decreto Ejecutivo Nº 23495-MTSS del 19 de julio de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 23907-H del 21 de diciembre de 1994, estableciéndose como un “ … ajuste adicional, para los servidores activos, al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del 1º de julio de 1994, y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año”. (La negrita no es del original)

            Posteriormente, la Dirección General de Servicio Civil, mediante resolución DG-062-94, crea el referido salario para los servidores amparados al Régimen de Servicio Civil y, mediante resolución Nº AP-34-94, la Autoridad Presupuestaria lo hace extensivo a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo su ámbito. 

 

A partir de dicho marco normativo, tanto la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor como la jurisprudencia constitucional, habían entendido tradicionalmente al salario escolar, como una retención salarial pagada en forma diferida. En esa línea podemos encontrar los dictámenes C-127-2008 del 21 de abril del 2008, C-163-2011 del 11 de julio, 201, C-121-2012  del 18 de mayo del 2012 y C-146-2016 del 24 de junio de 2016. De igual forma, la Sala Constitucional se refirió al salario escolar como una retención de pago diferido, en las sentencias N° 722-1998 de las 12:09 horas del 6 de febrero de 1998, N° 125-2005 de las 8:35 horas del 25 de febrero de 2005, entre otras.

 

No obstante lo anterior, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia replanteó la definición del salario escolar, considerándolo un componente salarial. En la sentencia número 952 de las 9:30 horas del 12 de octubre de 2012 se evidencia su posición, al indicar:

 

“…Desde hace algún tiempo, la sala rectificó el criterio esbozado en esta materia y ha venido sosteniendo que, en el Sector Público, ese rubro no constituye una retención salarial que se paga en forma diferida en cada mes de enero sino de un componente salarial más. En tal sentido, en la sentencia número 833, de las 9:40 horas del 12 de octubre de 2011, se indicó: ‘Con base en lo anterior, se desprende claramente que el Salario Escolar en el sector público fue promovido como un componente salarial calculado sobre el salario total que perciben las personas trabajadoras y cuyo pago se realiza en forma acumulada en el mes de enero del año siguiente. Es decir, que a diferencia del sector [privado], en el que el salario escolar está conceptuado como una deducción del aumento salarial autorizado, en el sector público es un componente salarial acumulado, que se calcula con base en el salario mensual percibido en un año’. (En igual sentido voto 2017-000437 de 10:55 horas del 17 de marzo de 2017) (La negrita no es del original)

 

            Precisamente atendiendo a dicha posición de la Sala II de la Corte Suprema de Justicia, esta Procuraduría en el dictamen C-136-2017 del 16 de junio de 2017, reconsideró su posición anterior expuesta en los dictámenes C-127-2008 del 21 de abril del 2008, C-163-2011 del 11 de julio, 201, C-121-2012  del 18 de mayo del 2012, C-146-2016 del 24 de junio de 2016, reconociendo al salario escolar como un componente salarial más.

Independientemente de la nomenclatura que ha sido reconocida al salario escolar, es lo cierto que ha existido un criterio uniforme sobre la posibilidad de que tal pago pueda realizarse a favor de los funcionarios municipales. Al respecto, el dictamen C-148-2006 del 7 de abril de 2006 indicó:

 

“Ahora bien, teniendo presente lo anterior, y considerando además que el denominado salario escolar fue pensado como una política salarial para el Sector Público, se extendió también al sector descentralizado, incluso a las empresas públicas, según lo dispuso la Autoridad Presupuestaria mediante resolución AP-34-94 mencionada con anterioridad. Por ello, al ser las municipalidades parte de este sector, y formar parte de la Administración Pública… (nada obsta para que dicho salario pueda serle retribuido a los servidores municipales. En ese caso, la municipalidad puede hacer uso de la autonomía administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política y la Ley, a efecto de adecuar el pago en cuestión, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, con observancia de lo previsto en el artículo 122 del Código Municipal y previa aprobación de la Contraloría General de la República.“ 

 

 

De igual forma, ha sido unánime la posición en la jurisprudencia administrativa y judicial, en cuanto a la forma en que debe cancelarse el rubro de salario escolar a partir de la normativa que rige la materia.

Al respecto, el Decreto Ejecutivo 23907 ya mencionado, es claro al determinar que aquel debe materializarse en el mes de enero de cada año. Al respecto dispone:

 

“…Se adiciona a la partida de Servicios Personales el rubro Salario Escolar… para que sea pagado en forma acumulativa en el mes de enero de cada año.” (La negrita no forma parte del original)

 

 

En la misma línea, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda ha indicado:

 

“…Efectivamente, el salario escolar no es un tercer salario, o un adicional extraordinario al salario recibido de forma ordinaria por los funcionarios públicos, sino que es una parte de su salario mensual, que es acumulado y pagado en una fecha específica, como es el mes de enero del año siguiente…” (sentencia número 2036-2009 de las 8:00 horas del 22 de setiembre de 2009). (La negrita no forma parte del original)

 

 

            Nótese entonces que la normativa que rige la materia exige que el pago del salario escolar se haga en el mes de enero de cada año.

 

            Precisamente siguiendo la línea indicada, esta Procuraduría analizó la forma en que el empleador debe cancelar el salario escolar, rechazando la posibilidad de que se pague en forma mensual a solicitud de un trabajador, supuesto planteado en la presente consulta. Al respecto, en el dictamen C-001-2018 del 8 de enero del 2018, se concluyó lo siguiente:

“A.- La normativa que rige el salario escolar es aplicable también a la Administración descentralizada, incluyendo, claro está a las Municipalidades.

Por lo que, deviene palmaria la viabilidad jurídica que detenta los Gobiernos Locales para cancelar el salario escolar a sus servidores, siempre y cuando se emita el Reglamento requerido al efecto.

 

B.- El salario escolar corresponde a un componente salarial acumulado.

 

C.- La modificación de la naturaleza del salario escolar surge a raíz de demandas planteadas para el reconocimiento dentro del cálculo de diferencias salariales, es decir, la discusión radicaba en si el monto concedido por aquel debía o no ser tomado en cuenta para la cancelación de extremos laborales al trabajador.

D.- La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia que en voto 2011-000833 de nueve horas cuarenta minutos del doce de octubre de dos mil once, reiterado hasta la fecha, indicó:

“…el Salario Escolar en el sector público fue promovido como un componente salarial calculado sobre el salario total que perciben las personas trabajadoras y cuyo pago se realiza en forma acumulada en el mes de enero del año siguiente.” (el resaltado nos pertenece)

 

Por lo que, no invalida la forma en que se calcula y paga el salario escolar, por el contrario, establece claramente que corresponde a un adicional en el aumento de la retribución patrimonial que reciben los funcionarios, el cual, en vez de cancelarlo mensualmente al trabajador el patrono lo reserva y realiza un único pago en enero.

E.- Bajo ninguna circunstancia podría entenderse que el empleador tiene la obligación de cancelar el aumento adicional de forma mensual y con posterioridad también pagar el salario escolar, ya que, tal interpretación sería abiertamente ilegal, al atentar contra el principio de legalidad y de forma alguna puede desprenderse de los criterios vertidos por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

Es decir, la variación en la nomenclatura jurídica del salario escolar lo único que implica es la inclusión del monto por este pagado cuando se calculan diferencias salariales.

F.- El salario escolar como componente salarial acumulado, efectivamente, se aplica a los entes territoriales y por ende, deben considerarlo para cancelar diferencias salariales, en caso de ser reclamadas y resultar procedentes,  a los funcionarios que lo perciben. Sin que tal nomenclatura implique algún otro cambio en el método de pago del extremo citado, mucho menos imposición de obligaciones patrimoniales mayores para el ente territorial. “ (La negrita no es del original)

            En esa misma línea en el dictamen C-160-2013 del 20 de agosto de 2013, habíamos señalado:

 “Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio, se mantiene lo indicado a la sazón, en el dictamen supra citado, deviniendo, palmaria la viabilidad jurídica que detenta la Municipalidad para retener el salario escolar y la obligatoriedad de tal retención. No resultando viable para los funcionarios del gobierno local declinar el rebajo que  nos ocupa, ya que, la norma que tutela esa figura jurídica no dispone tal posibilidad.” (La negrita no es del original)

 

            De las normas y criterios anteriormente citados, podemos llegar a la conclusión que el salario escolar es un componente salarial calculado sobre el salario total que perciben las personas trabajadoras y cuyo pago se realiza en forma acumulada en el mes de enero del año siguiente. De igual forma, el patrono debe realizar el rebajo correspondiente y cancelarlo de manera diferida en el mes de enero.

 

Por tanto, pretender un pago de manera diferente, sea mensual o en cualquier otra modalidad, desvirtuaría la figura en cuestión y no tiene autorización en el ordenamiento jurídico.

 

            En virtud de lo anterior y del principio de legalidad al que están sometidos todos los funcionarios públicos, la municipalidad consultante no se encuentra autorizada a cancelar el salario escolar de manera mensual a solicitud de un trabajador, pues el pago debe realizarse de manera diferida en el mes de enero, según ha sido reconocido en la normativa y jurisprudencia relativa a esta materia.

 

 

II.                SOBRE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN Y PROCEDIMIENTO PARA RECUPERAR PAGOS REALIZADOS DE MÁS

 

La señora Alcaldesa consultante nos pregunta también sobre cuál es el procedimiento para recuperar pagos realizados de más a funcionarios municipales, así como el plazo de prescripción para ello.

 

Al respecto, debemos señalar que esta Procuraduría ha evacuado las interrogantes planteadas en otras oportunidades. Dicha posición quedó en evidencia en el dictamen C-54-2002 del 6 de marzo de 2002, en el cual se indicó en lo que interesa:

“Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

 

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

 

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

 

Dichos corolarios son los siguientes:

 

1) (…)De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance ( pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

 

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria  aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados] que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C- 068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

(…)

 

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972 de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006). “ (La negrita no es del original)

 

    Por lo tanto, el plazo de prescripción para que la Administración proceda a exigir la recuperación de las sumas pagadas de más, no fundadas en un acto declaratorio de derechos, debido a un error de la Administración, será de cuatro años.

Asimismo, si se trata de un acto declaratorio de derechos deberá realizarse la respectiva declaratoria de lesividad del acto (artículo 173 de la LGAP), pero si se trata de simples errores materiales o aritméticos, la Sala Constitucional ha aceptado la simple comunicación previa al funcionario sobre la forma en que se rebajará de la planilla los montos adeudados. Ejemplo de este último supuesto es la sentencia 2012-011507 de las 16:30 horas del 22 de agosto del 2012, en la cual la Sala indicó:

“III.- Por otra parte, en lo que se refiere al segundo extremo planteado en el amparo, sea la necesaria comunicación que debe existir al trabajador, sobre los montos adeudados y la forma en que se procederá a su rebajo, debe recordarse que si bien, la Sala ha aceptado que la Administración puede recuperar por medio del rebajo salarial, los montos pagados en exceso para lo que no se requiere seguir el procedimiento ordinario que fija la Ley General de la Administración Pública (…), lo cierto es que también ha aclarado que, tales rebajos, son aceptables siempre y cuando se comunique previamente al trabajador –al menos- las sumas adeudadas, el número de tractos en los que procede el reintegro,  el monto mensual de la deducción y la suma a deducir mensualmente que le permita recibir un monto de salario suficiente para satisfacer sus necesidades básicas. Al respecto, concretamente ha dicho:

“(...) la Sala estima arbitrario, desde todo punto de vista, el hecho de que la Administración no le haya comunicado a la recurrente con anterioridad a la aplicación de la actuación impugnada la reducción de su salario, así como las razones que la motivaron, con lo cual la Administración violó el derecho al debido proceso de la actora (…). En virtud de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el amparo.” (Sala Constitucional, sentencia número 2002-4842 de las dieciséis horas doce minutos del veintiuno de mayo del dos mil dos).”

III.             CONCLUSIONES

A partir de los criterios sostenidos por esta Procuraduría en casos anteriores a la luz de la normativa vigente, debemos concluir lo siguiente:

a)                 El salario escolar es un componente salarial calculado sobre el salario total que perciben las personas trabajadoras y cuyo pago se realiza en forma acumulada en el mes de enero del año siguiente, previo rebajo patronal;

b)                 Por tanto, pretender un pago de manera diferente, sea mensual o en cualquier otra modalidad, desvirtuaría la figura en cuestión y no tiene autorización en el ordenamiento jurídico;

c)                      En virtud de lo dispuesto en el numeral 198 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración cuenta con un plazo de cuatro años para recuperar los montos pagados de más a sus funcionarios;

d)                     Para la recuperación de dichos montos, deberá analizarse si existe o no un acto declaratorio de derechos y de haberlo deberá seguirse el procedimiento establecido en el numeral 173 de la LGAP. Por el contrario, frente a simples errores materiales o aritméticos, basta con la comunicación al afectado sobre la forma en que se rebajarán los montos adeudados.

Atentamente,

 

                                                                    Silvia Patiño Cruz

                                                   Procuradora Adjunta