16 de octubre de 2018

C-261-2018

 

 

Señor

Édgar Mora Altamirano

Ministro de Educación

S.D.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DM-1377-09-2018 de 13 de setiembre de 2018, recibido en la Procuraduría el 19 de setiembre de 2018, mediante el cual requiere el criterio exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción del título de bachiller en educación media otorgado al señor xxx.

 

I. Antecedentes

 

Del expediente administrativo enviado se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

 

1. En el acta oficial de 11 de julio de 2001 de los resultados finales de bachillerato de setiembre y noviembre de 2000 y mayo de 2001, consta que xxx aprobó los exámenes de bachillerato de español y de idioma extranjero, y que improbó los exámenes de estudios sociales, matemática y ciencias. (Folio 59).

 

2. El 6 de noviembre de 2014, mediante la certificación No. CTPJFF-308-2014 se reportó que “para efectos de realizar las pruebas nacionales de bachillerato” xxx tenía aprobadas las asignaturas de español, inglés y biología. (Folios 8, 15 y 48).

 

3. El 5 de setiembre de 2015, el señor xxx realizó las pruebas de bachillerato de estudios sociales y matemáticas, y en el acta de resultados de las convocatorias de bachillerato de la educación abierta No. DGEC-DEAC-AEA-165114-2015 de 6 de octubre de 2015, se consignó que aprobó esas dos pruebas. (Folio 60).

 

4. El 2 de noviembre de 2015, mediante acta No. 190-2015, Rafael Ángel Cordero Castillo, director del Colegio Técnico Profesional José Figueres Ferrer, certificó que el señor xxx, en la convocatoria realizada el mes de setiembre de 2015 cumplió los requisitos establecidos para la obtención del título de bachiller en educación media, lo cual se consignó en el libro de otorgamiento de títulos de la institución, en el tomo 2, folio 15, título No. 1350. (Folios 29, 62, 82 y 83).

 

5. Mediante certificación No. DEC-1149-2017 de 21 de julio de 2017 de la Dirección de Gestión y Evaluación de la Calidad, se certificó que xxx, en el año 2000, en la modalidad de educación formal, aprobó las pruebas de bachillerato de español e idioma, e improbó las de matemática, estudios sociales y ciencias. Y que, en el año 2015, en la modalidad de bachillerato por madurez, aprobó las pruebas de estudios sociales y matemática, y por tanto, que la asignatura de biología se mantiene improbada. (Folio 75).

 

6. En la certificación No. CTPJFF 62-2017 de 21 de setiembre de 2017, se hizo constar que se confeccionó y entregó el título de bachiller en educación media a xxx. (Folio 81).

 

7. La Ministra de Educación Pública, por medio de la resolución No. 2198-MEP-2017 de las 12 horas 59 minutos de 2 de octubre de 2017, consideró pertinente la apertura de un procedimiento administrativo ordinario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción del título de bachiller en educación media del estudiante xxx, registrado en el libro de otorgamiento de títulos de bachiller en educación media del Colegio Técnico Profesional José Figueres Ferrer en el Tomo 02, Título No. 1350, acta No. 190-2015 de 2 de noviembre de 2015. Y para ello, nombró como órgano director a la funcionaria Gerardina Arrieta Valderramos. (Folios 85-88).

 

8. El 7 de febrero de 2018, el órgano director realizó una constancia de llamada telefónica, en la que se indica que se conversó con el señor xxx con el objetivo de verificar su domicilio, y que él indicó que recibiría notificaciones en dos correos electrónicos. (Folio 90).

 

9. Mediante la resolución No. MEP-OD-EPV-01, el órgano director dictó el acto de apertura del procedimiento, haciendo la intimación de cargos, citando a una comparecencia oral y privada el 1° de marzo de 2018 e indicando que el expediente administrativo consta de la copia de la resolución de nombramiento del órgano director del procedimiento y “demás documentos y pruebas recabadas en el expediente número MEP-PAO-NAEM-002-2017. (Folios 91-95). Esa resolución fue notificada a los correos electrónicos indicados por el señor xxx el 8 de febrero de 2018 (Folios 97-99). Consta un correo electrónico del señor xxx de 9 de febrero de 2018 en el que se indica que se recibió la notificación y se consulta si debe pagar un abogado. (Folio 100).

 

10. El señor xxx no se presentó a la audiencia oral programada para el 1° de marzo de 2018. (Folio 101).

 

11. Ante una solicitud del órgano director hecha mediante oficio No. MEP-OD-EPV-01-2018 de 6 de abril de 2018 (folio 102), la señora Lilliam Mora Aguilar, directora de la Dirección de Gestión y Evaluación de la Calidad, emitió la certificación No. DGEC-0489-2018 de 12 de abril de 2018, en la que se indicó que el señor xxx aún no cuenta con los requisitos para ser acreedor del título de bachiller en educación media. (Folio 103).

 

12. El órgano director del procedimiento, en el oficio No. MEP-OD-EPV-02-2018 de 4 de mayo de 2018 rindió el informe final del procedimiento, concluyendo que el señor xxx no cumplió con los requisitos para obtener el título de bachiller en educación media por no haber aprobado la prueba de bachillerato de ciencias, y que ello constituye un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Por ello, recomienda remitir el expediente a la Procuraduría para que rinda el criterio afirmativo favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de inscripción del título de bachiller en educación media de xxx.

 

 

II. Sobre el incumplimiento de requisitos formales que impiden verter el pronunciamiento solicitado

 

            El procedimiento que fija el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978, en adelante, LGAP) está diseñado como una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenido en el artículo 34 de la Constitución Política, con el propósito de no recurrir al proceso judicial de lesividad y anular en vía administrativa aquellos actos declaratorios de derechos que contengan vicios de nulidad absoluta, con la condición de que esos vicios sean evidentes y manifiestos.

           

            Según el párrafo tercero de ese artículo, es necesario tramitar un procedimiento administrativo ordinario, cumpliendo las reglas dispuestas a partir del artículo 308 de la LGAP.

 

La exigencia de dicho procedimiento y el cumplimiento de todas las garantías del debido proceso tienen un doble propósito. Por un lado, salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, y por otro, garantizar a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto anulatorio que finalmente adopte.

 

            Después de revisar detalladamente el expediente administrativo remitido, se advierte que se han incumplido formalidades sustanciales en el procedimiento tramitado, lo que, según el párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP, impide emitir el criterio favorable sobre la nulidad pretendida.

 

El Tribunal Contencioso Administrativo, haciendo eco de la jurisprudencia constitucional, ha dispuesto que el procedimiento administrativo es el instrumento adecuado para el cumplimiento de los fines de la Administración y para el respeto de los derechos e intereses de los administrados, y que, para ello, el procedimiento debe cumplir con ciertos elementos esenciales, como la debida notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento. Concretamente, ese Tribunal ha indicado que:

 

“La misma jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes elementos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo ejercicio del derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación, de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción a aplicar, así como la aportación de la prueba respectiva y en su defecto, al menos en lo que respecta a su enumeración, conforme al artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública… (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Voto No. 67-2014 de las 10 horas 35 minutos de 22 de mayo de 2014. Se añade la negrita. En igual sentido véase el voto No. 181-2014 de las 11 horas de 12 de noviembre de 2014).

           

            Sobre la obligación de la Administración que establece el artículo 312 de la LGAP de “enumerar brevemente toda la documentación pertinente que obre en su poder”  al momento de citarse a la comparecencia oral, la Procuraduría ha dispuesto que “tanto en el auto inicial del procedimiento, como en la citación a la comparecencia oral y privada, debe enumerarse brevemente la documentación que conste en el expediente administrativo…” (Dictamen No. C-039-2015 de 27 de febrero de 2015. En similar sentido véase el dictamen No. C-263-2004 de 9 de setiembre de 2004).

 

            Lo anterior, en virtud de que, tal y como hemos considerado, “la enumeración de ese elenco probatorio resulta importante para garantizar el derecho de defensa” y por tanto, la omisión de ese requisito, violenta esa garantía. (Dictamen No. C-277-2013 de 2 de diciembre de 2013).

 

            En el caso bajo análisis, es claro que en la resolución inicial del procedimiento, pese a que se citaron algunos de los documentos que constan en el expediente, no se hizo una enumeración de la prueba que se utilizaría para comprobar los hechos citados ni la nulidad absoluta, evidente y manifiesta pretendida.

 

            Nótese que en el punto D del por tanto de esa resolución se dispuso: “Se le indica que el expediente administrativo consta de la siguiente prueba y documentación: Copia de la Resolución de nombramiento del Órgano Director del Procedimiento emitida por la señora Ministra de Educación Pública, y demás documentos y pruebas recabadas en el expediente número MEP-PAO-NAEM-002-2017.” Sin señalarse cuáles eran esos documentos y pruebas.

 

            Indudablemente, la enumeración de la prueba en la cual la Administración funda la posibilidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, le permitiría al posible afectado con esa anulación, preparar su defensa desde el momento en el que se inicia el procedimiento, consiguiendo prueba idónea para contrarrestar la prueba de la Administración. Incluso, esa enumeración puede generar una expectativa razonable acerca del resultado del procedimiento, es decir, el interesado, conociendo la prueba con que cuenta la Administración, puede hacerse una idea de las posibilidades de éxito del procedimiento instaurado.

 

            Además de lo anterior, debe advertirse que después de la fecha de la comparecencia oral, el órgano director solicitó una prueba nueva que se incorporó al expediente el 13 de abril de 2018. Y es que si bien, se trata de una certificación similar a la que ya constaba anteriormente (folio 75), se trata de una prueba nueva que tiene algunos datos distintos y que no fue puesta en conocimiento del señor xxx.

           

            Al respecto, tómese en cuenta que el artículo 319 de la LGAP dispone que la introducción de prueba nueva después de realizada la comparecencia requiere el visto bueno del superior y la realización de una nueva comparecencia, lo cual no sucedió en este caso.

 

            Otro vicio encontrado en el procedimiento es el relativo a la notificación de la resolución inicial, pues no se cumplieron las reglas que al efecto establece la LGAP. Concretamente, los artículos 239 y 243 de la LGAP disponen:

 

“Artículo 239.-Todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con esta Ley.”

 

“Artículo 243.-

1)  La notificación podrá hacerse personalmente, por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar señalado para notificaciones.  Si no hay señalamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificación deberá hacerse en la residencia, el lugar de trabajo o la dirección del interesado, si constan en el expediente por indicación de la Administración o de cualquiera de las partes.

2)  En el caso de notificación personal, servirá como prueba el acta respectiva firmada por el interesado o el notificador o, si aquel no ha querido firmar,  este último dejará constancia de ello.

3)  Cuando se trate de telegrama o carta certificada, la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega.

4)  Cuando no se trate de la primera notificación del procedimiento ni de otra resolución que deba notificarse personalmente, las resoluciones se podrán notificar por correo electrónico, fax o por cualquier otra forma tecnológica que permita la seguridad del acto de comunicación.  Para tal efecto, las partes indicarán, en su primer escrito, el medio escogido para recibir las notificaciones posteriores.  Cuando se utilicen estos medios, las copias de los escritos y de los documentos quedarán a disposición de las partes en la administración respectiva.

5)  Se faculta a la Administración para que, además de las formas de notificación previstas en esta Ley, implemente otras modalidades de notificación, cuando los sistemas tecnológicos lo permitan, siempre que se garantice la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión.” (Se añade la negrita).

 

            Según lo anterior, no hay duda alguna de que la resolución inicial del procedimiento debe notificarse personalmente y que solo las posteriores pueden notificarse por otro medio, siempre que las partes hayan indicado en su primer escrito el medio escogido.

           

            Si bien es cierto, en este caso consta una respuesta al correo electrónico por medio del cual se notificó la resolución inicial, dicha comunicación debió hacerse personalmente, según lo dispuesto por la LGAP.

 

            Al ser el titular del registro de inscripción que se pretende anular, el señor xxx es una parte fundamental del procedimiento, y por tanto, los defectos en su notificación constituyen un vicio sustancial que podría ser reclamado y generar la nulidad de todo lo actuado.

 

            Por todo lo expuesto, de conformidad con el párrafo 3) del artículo 173 de la LGAP, al existir vicios en el procedimiento tramitado, no es posible emitir el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se conoce en este caso. Porque de hacerlo, esos vicios podrían generar la nulidad del acto final anulatorio que se adopte.

 

            No obstante, tómese en cuenta que lo anterior no significa que el procedimiento no pueda retrotraerse y volver a tramitarse, pues se trata de vicios que pueden ser corregidos y porque, al ser la inscripción de un título de bachiller en educación media un acto de efectos continuados (pues otorga una condición a su titular que puede ser utilizada en cualquier momento, por ejemplo, para cursar una carrera universitaria o conseguir un trabajo), el plazo de caducidad para ejercer la potestad de revisión oficiosa operaría a partir del cese de sus efectos (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-096-2013 de 13 de junio de 2013, C-004-2013 de 22 de enero de 2013 y C-264-2010 de 16 de diciembre de 2010).

 

            III. Conclusión

 

            Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión relacionada con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción del título de bachiller en educación media otorgado al señor xxx.  Lo anterior debido a que el procedimiento seguido en este caso presenta vicios que impiden verter ese pronunciamiento.

          Se adjunta el expediente administrativo que nos fue enviado, el cual consta de 117 folios.

            De Usted, atentamente,

 

 

 

                       

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

 

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