10 de setiembre de 2018

C-227-2018

 

Licenciado

Isidro Álvarez Salazar

Auditor Interno

Instituto Tecnológico de Costa Rica

(ITCR)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su atento Oficio N° AUDI-113-2017, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

“1. ¿Existe incompatibilidad para que una institución pública pueda concesionar espacios públicos, con fines lucrativos, a su propia Asociación Solidarista, sin que se entre en un eventual conflicto de intereses? Esta consulta se plantea a la luz de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; siendo que sus socios son los mismos empleados, entre los que puede figurar el representante legal u otras autoridades superiores de la institución concesionaria.

 

2. ¿Pueden las Instituciones Públicas firmar convenios con sus propias Asociaciones Solidaristas, para otorgar el uso en precario u otra forma de tipo legal, distinta a la establecida para la concesión de espacios físicos según lo establece la Ley General de Contratación Administrativa en el artículo 72 siguientes y concordantes?

 

3. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta número 2 anterior, ¿se puede otorgar ese uso de espacio físico de manera indefinida, bajo esas condiciones?”

 

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.                   Conflicto de Intereses

 

Como advertimos de la consulta planteada, a la auditoría se le generan dudas e inquietudes en orden a la posibilidad de que, en caso de que la Administración decida otorgar un permiso de uso o concesionar algún tipo de instalación para que la Asociación Solidarista del mismo instituto pueda utilizarla con fines lucrativos, pueda configurarse eventualmente un conflicto de intereses. Ello a la luz de lo dispuesto en la Ley N° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Lo anterior, tiene su origen en el hecho de que, como se señala en el oficio que aquí nos ocupa, los asociados son los mismos empleados del instituto, entre los cuales podrían figurar el representante legal o autoridades superiores.

Bajo esa óptica, la consulta debe evacuarse abordando, en primer término, el concepto y alcance del conflicto de intereses que resulta contrario al correcto ejercicio de la función pública. Dicho concepto ha sido definido por la doctrina en los siguientes términos:

“(…)  La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio (…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal.(…) Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184).

 

Así, el conflicto de intereses ocurre cuando un servidor pone en riesgo su independencia de criterio en la decisión de un determinado asunto o situación, es decir, superpone su interés personal sobre el interés general que está llamado a resguardar.

Esta Procuraduría, al analizar los alcances del artículo 38 inciso b) de la ya citada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, concerniente al elenco de causales de responsabilidad que se configuran a raíz del desempeño de actividades que favorezcan el interés privado en detrimento del interés público, llegó a la siguiente conclusión:

 “lo que parece castigar el tipo penal es la conducta del funcionario que utiliza el ejercicio de las funciones propias de su cargo, para obtener un provecho personal, lo que no se daría, cuando el beneficio lo obtiene por el hecho de ser parte de la colectividad” (El destacado es nuestro). (Opinión jurídica N° OJ-012-2006 del 30 de enero del 2006, y en igual sentido, la opinión jurídica N° OJ-107-2005 de 1° de agosto del 2005).

 

Así, lo primero que conviene tener claro es que si algún acto administrativo  supone el surgimiento de un eventual beneficio para los funcionarios que lo adoptan, pero bajo el entendido de que se trata de una decisión de alcance general –y no con alcance concreto e individualizado– ello no genera un beneficio directo para los funcionarios, de tal suerte que no surge un interés de corte personal que pudiera llegar a causar un conflicto con los intereses públicos. Al respecto, conviene remitirnos a las consideraciones que sobre el particular hemos desarrollado en otros pronunciamientos:

“En ambas situaciones las políticas o lineamientos que se desarrollen en la Junta Directiva pueden afectar a los miembros, ya sea porque son representantes de un sector específico, o bien porque tienen empresas o negocios relacionados con la actividad. No obstante, en tales hipótesis, si las políticas, normativas o decisiones adoptadas tienen un carácter general, aplicable a todo un sector o a la generalidad de la población (como ocurre usualmente con las políticas que adopta la Junta Directiva del BCCR), a nuestro juicio ello no configura un motivo de abstención, pues se trata de decisiones generales que afectarán objetivamente a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, la colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés directo de naturaleza comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones administrativas.” (El destacado es nuestro) (Dictamen C-163-2007 de 25 de mayo de 2007).

 

Según vemos, en caso que las decisiones a tomar tengan un alcance con matices de generalidad, –y no directamente sobre una persona o pequeño grupo de personas–, en modo alguno existe motivo de abstención, precisamente porque ello versa sobre decisiones de corte general, que afectarán a un determinado gremio o bien a alguna agrupación específica, pudiendo ocurrir la eventualidad de que dentro de esa generalidad se encuentre el funcionario que ha contribuido con la toma de la decisión.

 

            Claro está, en caso de que el funcionario se encuentre en presencia de un interés directo (propio o de terceros en los cuales tiene un interés personal), aquel debe separarse del conocimiento del asunto por existir motivo de abstención, justamente con la finalidad de no incurrir en ninguna irregularidad. Sobre este punto, en las conclusiones de nuestro ya citado dictamen C-163-2007, señalamos:

 

“5. No es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate.   En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario.”  (El destacado es nuestro) (Dictamen C-163-2007 de 25 de mayo de 2007).

 

Consideramos particularmente importante hacer referencia al artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que en esta materia dicha norma entraña un importante esfuerzo por marcar una pauta decisiva en el tema del correcto ejercicio de cualquier cargo público y del régimen de responsabilidad del funcionario público. Sobre los principios éticos derivados del deber de probidad y el desarrollo normativo que se ha producido al respecto, hemos explicado lo siguiente:

 

“Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito  establece:

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

            (…)

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad.

(…)

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”, que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:

 1.2 Objetividad e imparcialidad

 1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.

2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.

3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.

4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.

(…)

1.4 Conflicto de intereses

(…)

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

(…)

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(…)

14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

(…)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

Asimismo, conviene tener presente la ya citada Ley N° 8422, que en materia sancionatoria dispone:

“Artículo 38. -Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo sentido, dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28 de agosto del 2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril del 2011, C-139-2012 del 5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del 2013, entre otros)

            En suma, ningún jerarca, directivo, gerente, jefe, asesor ni otro tipo de servidores de menor rango, debe prevalecerse del cargo en el que fue designado, para obtener un provecho indebido para sí o para terceros, tal como quedó visto líneas atrás en cuanto a los amplios alcances del deber de probidad.

Siendo que todo funcionario público tiene el deber de ser imparcial en el ejercicio de su cargo, debe abstenerse en caso de conflicto de intereses. Para apartarse del tratamiento del asunto deberá recurrir a las figuras de la abstención, recusación e impedimento.

Sobre tales figuras, este órgano superior consultivo técnico jurídico ha explicado que:

“La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial, al punto que esa independencia funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición se manifiesta en el deber de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un conflicto de intereses.

En efecto, el deber de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decisor (…)” (El destacado es nuestro) (Dictamen C-106-2010 de 18 de mayo de 2010. En el mismo sentido, ver dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990).

 

A partir de todas las consideraciones que hasta aquí hemos desarrollado, y ubicándonos en la hipótesis concreta que nos ha sido consultada, es nuestro criterio que, aun cuando se adoptara una decisión en el sentido de otorgar un permiso de uso o una concesión a favor de la Asociación Solidarista del propio Instituto Tecnológico, esa situación, por sí misma, no conlleva un conflicto de intereses, porque los jerarcas que llegaren a tomar esa decisión no están colocados en una posición que pueda considerarse beneficiosa –indebidamente-  para sus intereses personales. Es decir, no están obteniendo con ello un provecho propio que pueda estimarse contrario el correcto ejercicio de la función pública.

 

Lo anterior se comprende a la luz de las consideraciones que hemos referenciado líneas atrás, en el sentido de que ciertamente existen algunas decisiones administrativas que eventualmente pueden llegar a tener relación o incidencia sobre los funcionarios que las adoptan, por el simple hecho de formar parte de la generalidad, de una colectividad determinada, de un grupo, de un gremio, de alguna organización social, de una comunidad, etc. En estos casos, si bien el servidor puede llegar eventualmente a constituirse en destinatario de algún servicio o beneficio, no lo hace en su carácter individual, directo ni personal, sino simplemente como parte de una colectividad.

 

Por esa razón, si esa entidad universitaria considera conveniente,  apropiado y de interés institucional la concesión o permiso sobre algún tipo de instalación de su propiedad para que se desarrolle una actividad comercial o de servicios por parte de la Asociación Solidarista del mismo ITCR, no estimamos que se genere un conflicto de intereses para los funcionarios a quienes corresponda adoptar esa decisión.

 

Lo anterior, por cuanto al hacer dicho otorgamiento no se está generando un beneficio directo, propio ni personal para ninguno de los directivos u otros funcionarios que lleguen a intervenir en esa decisión.  Antes bien, si uno o varios de ellos son miembros asociados de dicha organización privada, no estarían por esa razón obteniendo algún tipo de ventaja o provecho directo, toda vez que, en relación con la asociación, tienen la misma posición y por ende el mismo interés que todos los demás miembros de esa agrupación.

 

En todo caso, es importante terminar este apartado recalcando que cualquier decisión que se tome sobre la administración de un bien público (en este caso, la concesión o permiso sobre un espacio en las instalaciones físicas de la institución), siempre deberá atender en última instancia al interés público, tomando en cuenta razones de conveniencia y oportunidad para la institución.

 

Ello quiere decir que si las autoridades competentes de la Administración determinan la procedencia de convenir con la Asociación Solidarista del propio ITCR la concesión o permiso sobre algún espacio público institucional para ser usado en actividades lucrativas, se trata de una decisión que deberá estar debidamente motivada, debiendo quedar justificado en forma satisfactoria el por qué se le otorga el beneficio a dicha organización privada, con apego a los intereses de la propia institución.

 

II.                Concesión y permisos de uso de espacios públicos con fines lucrativos

 

Según el orden planteado en su consulta, se advierte que el segundo punto importante que ha generado dudas se refiere a la posibilidad de otorgar un permiso de uso sobre instalaciones públicas, sin recurrir al mecanismo de la concesión.

 

Así, adquiere importancia empezar diferenciando las características de ambas figuras, para un correcto entendimiento del tema. Sobre el particular, este órgano asesor ha señalado lo siguiente: 

 

“En ese aspecto, se debe señalar que en Derecho Administrativo, tanto doctrinal como legalmente, se ha distinguido entre el denominado permiso de uso de bienes de dominio público, y la concesión de uso de aquellos.

En el primer caso, la posición jurídica del particular beneficiario del permiso de uso es claramente precaria y no puede por ello derivarse del mismo una situación jurídica consolidada. De ahí que el procedimiento para su obtención difiera de forma sustancial al necesario para obtener la concesión antes indicada, caso éste último en el cual sí se desarrolla y configura una situación jurídica estable y consolidada, sujeta a las condiciones contractuales que las partes acuerden oportunamente y por los medios previstos al efecto por el Ordenamiento Jurídico.” (El destacado es nuestro) (Dictamen C-071-96 de 09 de mayo de 1996).

 

De esta manera, mediante la figura del permiso de uso de bienes de dominio público se genera una situación jurídica precaria, mientras que mediante la concesión se crea una situación jurídica consolidada que se encuentra sujeta a los parámetros contractuales que fueron pactados entre las partes.

Sobre la concesión de espacios públicos, la propia Ley de Contratación Administrativa establece lo siguiente:

“ARTICULO 72.-

Fundamento. Para el mejor cumplimiento del fin público, la Administración podrá dar en concesión instalaciones para que otras personas, físicas o jurídicas, presten servicios complementarios.” (El destacado es nuestro).

 

Como vemos, la concesión de instalaciones públicas va de la mano con la consecución del fin público. Ello con el objeto de que puedan prestarse servicios complementarios.

En igual sentido, el artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa estipula lo siguiente:

“Artículo 168.-Concesión de instalaciones públicas. Para alcanzar un mejor cumplimiento del fin público a que está afecta una instalación, la Administración Pública podrá, mediante licitación pública darla en concesión a personas físicas o jurídicas, con el objeto de que la exploten en la prestación de un servicio complementario del respectivo fin público, a cambio de un precio que se determinará a través del concurso respectivo.

 

Dentro de las condiciones contractuales se deberán considerar los aportes de la Administración, como electricidad, agua, insumos, bienes muebles y utensilios. El concesionario tiene prohibido dar a esos bienes y materiales otros usos comerciales ajenos a la prestación del servicio, caso contrario se tendrá como una causal de resolución contractual.

 

La concesión de instalaciones públicas otorga al concesionario únicamente el beneficio de utilizar el bien por el plazo establecido y para el exclusivo cumplimiento del interés público pactado. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por absolutamente nula. La concesión no generará relación de inquilinato, derecho de llave ni otro beneficio diferente del indicado.

 

La Administración podrá poner término a la concesión, cuando lo estime necesario para la mejor satisfacción del interés público. Lo hará mediante resolución motivada, previo aviso al concesionario, dentro del plazo establecido en el cartel y en su defecto con al menos tres meses de anticipación. Cuando las causas de la terminación del contrato no sean atribuibles al concesionario, se le deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados que reclame y demuestre haber sufrido.” (El destacado es nuestro).

 

De esta manera, la normativa sujeta la concesión al procedimiento licitatorio, lo que generará una relación contractual, de ahí que deben respetarse entonces las condiciones pactadas, y por ello el particular concesionario adquiere obligaciones y también una serie de derechos frente a la Administración.

 Adicionalmente, respecto de la concesión de espacios públicos, agrega la Ley de Contratación Administrativa lo siguiente

“ARTICULO 73.-

Naturaleza. La concesión de instalaciones públicas no generará relación de inquilinato, derecho de llave ni otro beneficio diferente del empleo del bien por el plazo establecido y para el exclusivo cumplimiento del interés público. Cualquier estipulación contraria resultará absolutamente nula. Mediante resolución motivada y habiendo otorgado un aviso previo razonable, la Administración podrá poner término a la concesión, cuando sea necesario para la mejor satisfacción del interés público. Cuando las causas de la revocación, no sean atribuibles al concesionario, se le deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados.” (El destacado es nuestro).

 

Ahora bien, debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico también prevé otra posibilidad legal diferente para la disposición de instalaciones públicas, cual es el simple permiso de uso. Al respecto, dispone la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

 

Igualmente, el artículo 169 del Reglamento a Ley de Contratación Administrativa establece que:

“Artículo 169.- Permiso de uso. En los bienes de dominio público la Administración podrá otorgar permisos de uso, los cuales serán motivados en razones de oportunidad o conveniencia para el interés general, siempre y cuando no implique una desmejora en la disposición del bien.

En todo caso se entenderán otorgados a título precario, por lo que podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración. La revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.” (El destacado es nuestro).

 

De las normas transcritas anteriormente, se colige que la Administración puede otorgar permisos de uso en bienes de dominio público, motivados en razones de oportunidad o conveniencia. Es decir, debe hacerse una valoración en orden a cuáles son los motivos que sustentan el otorgamiento de ese beneficio, de cara al interés público. Pero es claro que se trata de un beneficio concedido por mera tolerancia, de ahí su naturaleza precaria.

En efecto, nótese que el ordenamiento es claro en señalar que dichos permisos se brindan siempre a título precario, lo cual significa que en el momento en el cual la Administración necesite el espacio, puede revocar el permiso de uso sin responsabilidad alguna. Claro está, dicha revocación no debe ser intempestiva ni arbitraria, es decir, debe comunicarse –con antelación razonable– a quien usa el bien, que el permiso de uso se tiene por agotado. 

En la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, el permiso de uso se conceptualiza del siguiente modo: 

“(…) los permisos de uso pueden definirse como un acto administrativo, revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario, quien no tiene derechos frente al Estado. El Estado no tiene obligaciones para con el permisionario, excepto la de permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional. Situación diferente a la del concesionario, porque éste goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público (…).” (El destacado es nuestro) (Dictamen C- 083-2000 del 28 de abril del 2000).

 

Asimismo, nos hemos pronunciado en el sentido de que los permisos de uso sobre bienes públicos son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado. (Ver Dictamen C-328-2009 de 30 de noviembre de 2009).

Atendiendo a las características señaladas, es claro que el permisionario no puede entender que ese beneficio se le ha otorgado en forma indefinida, pues uno de sus rasgos elementales es justamente su precariedad, lo cual implica que el permiso puede ser revocado en cualquier momento. Ergo, aun cuando el acto administrativo que otorga el permiso no incluya un determinado plazo de vigencia para ese beneficio, no podríamos afirmar que fue concedido en forma indefinida, salvo que ello se entienda en el sentido de que si bien en cualquier momento la Administración puede solicitar la devolución de las instalaciones prestadas, el permiso no se otorgado sujetándolo a una determinada fecha de expiración establecida prima facie.

Dicho de otro modo, la manera correcta en que debe entenderse tal situación jurídica es que el permiso eventualmente puede otorgarse sin la fijación de una fecha límite, sin que ello signifique que el particular pueda entender que adquirió un beneficio a tiempo indefinido, toda vez que tiene claro que al momento en que se produzca una comunicación expresa de la Administración dando por terminado el permiso –comunicación que no debe ser intempestiva ni arbitraria–, pondrá a su disposición el espacio utilizado previamente, esto en razón del derecho que le asiste a la Administración para ocupar el bien con el objetivo de lograr el fin público de que se trate.

Sobre dicha característica de este tipo de permisos, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha explicado lo siguiente:

 

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.” (Sentencia N° 2306-1991 de las 14:34 horas del 6 de noviembre de 1991).

 

Así, existe la posibilidad de revocar el permiso de uso por todas esas razones mencionadas, e incluso si se advierte una desmejora o cualquier tipo de afectación negativa de las instalaciones prestadas, de su funcionamiento o de los intereses institucionales, dado el interés público que siempre debe prevalecer.

 

            Por último, valga mencionar que en reiteradas oportunidades hemos señalado que respecto del uso y disposición de bienes públicos la Contraloría General de la República ostenta una competencia prevalente en esta materia (entre otros, los dictámenes C-043-2010 del 19 de marzo del 2010, C-037-2011 del 22 de febrero del 2011 y C-028-2012 del 26 de enero del 2012), de ahí que esa auditoría igualmente debe tomar en cuenta cualquier criterio que sobre el particular pudiera llegar a emitir el órgano contralor respecto de este tema.

 

 

III. - Conclusiones

 

1.      El conflicto de intereses en la función pública surge cuando el funcionario pone en riesgo su independencia en tanto la situación sobre la cual debe actuar le puede generar –en forma directa– un beneficio o provecho indebido para sí mismo o para terceros sobre los cuales tenga algún interés propio.

 

2.      Si se otorga un permiso de uso o una concesión a favor de la Asociación Solidarista del propio Instituto Tecnológico, esa situación, por sí misma, no conlleva un conflicto de intereses, porque los jerarcas que llegaren a tomar esa decisión (si son miembros asociados) no están colocados en una posición que pueda considerarse beneficiosa –indebidamente-  para sus intereses personales. Es decir, no están obteniendo con ello un provecho propio que pueda estimarse contrario el correcto ejercicio de la función pública.

 

3.      Existen algunas decisiones administrativas que eventualmente pueden llegar a tener relación o incidencia sobre los funcionarios que las adoptan, por el simple hecho de formar parte de la generalidad, de una colectividad determinada, de un grupo, de un gremio, de alguna organización social, de una comunidad, etc. En estos casos, si bien el servidor puede llegar eventualmente a constituirse en destinatario de algún servicio o beneficio, no lo hace en su carácter individual, directo ni personal, sino simplemente como parte de una colectividad.

 

4.      Por esa razón, si esa entidad universitaria considera conveniente,  apropiado y de interés institucional la concesión o permiso sobre algún tipo de instalación de su propiedad para que se desarrolle alguna actividad comercial o de servicios por parte de la Asociación Solidarista del mismo ITCR, no estimamos que se genere un conflicto de intereses para los funcionarios a quienes –siendo miembros de la asociación- corresponda adoptar esa decisión.

 

5.      Sobre los bienes de dominio público puede otorgarse ya sea una concesión o un permiso de uso, ambas figuras debidamente reguladas en el ordenamiento jurídico. La concesión tiene por objeto el cumplimiento del fin público mediante la prestación de servicios complementarios, mientras que el permiso se brinda por mera tolerancia, en ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración.

 

6.      Mediante la figura del permiso de uso de bienes de dominio público se genera una situación jurídica precaria, mientras que mediante la concesión se crea una situación jurídica consolidada que se encuentra sujeta a los parámetros contractuales que fueron pactados entre las partes.

 

7.      Dado que los permisos se brindan a título precario, ello significa que en el momento en el cual la Administración necesite el espacio, puede revocar el permiso de uso sin responsabilidad alguna. Claro está, dicha revocación no debe ser intempestiva ni arbitraria, es decir, debe comunicarse –con antelación razonable– a quien usa el bien, que el permiso de uso se tiene por agotado. 

 

8.      El permiso de uso eventualmente puede otorgarse sin la fijación de una fecha límite o de expiración establecida prima facie, sin que ello signifique que el particular pueda entender que adquirió un beneficio a tiempo indefinido, toda vez que tiene claro que al momento en que se produzca una comunicación expresa de la Administración dando por terminado el permiso, pondrá a su disposición el espacio utilizado previamente, esto en razón del derecho que le asiste a la Administración para ocupar el bien con el objetivo de lograr el fin público de que se trate.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                            Liyanyi Granados Granados

       Procuradora                                                                          Abogada