26 de setiembre de 2018

C-251-2018

Licenciado

Mauricio Antonio Salas Vargas

Secretario Concejo Municipal

Municipalidad de Montes de Oca

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio N° 2017-08-29 (Oficio AC-694-17) mediante el cual se señala lo siguiente:

“Tengo el gusto de transcribir el asunto conocido por el Concejo Municipal de Montes de Oca, en la Sesión Ordinaria № 70-2017, Artículo № 13, Punto № 1, del día 28 de agosto de 2017, el cual textualmente dice:

Artículo 13. Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos.

               Se presenta a despacho el siguiente informe el cual dice:

INFORME DE LA COMISION DE ASUNTOS JURÍDICOS:

En reunión celebrada el 28 de agosto de 2017, en la sala de sesiones del Concejo Municipal, desde las 7:00 p.m a las 7:20 pm, con la asistencia de los regidores Mario Ruiz Salas, Jenny Villalobos Fallas, Isabel Guillén Elizondo y el licenciado Giovanni Varela D, Asesor Legal del Concejo.

PUNTO № 1.

Se conoce oficio DAlc 942-2017 de fecha 28 de agosto de 2017, mediante el cual se da formal entrega del informe del proceso administrativo instaurado para la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta del permiso de uso 826-2014 y permiso 3460-2016.

Al respecto esta Comisión recomienda al Concejo Municipal acordar:

1. Que este Concejo Municipal, manifiesta su conformidad con las recomendaciones de la Administración en su informe.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración y de previo a tomar el acuerdo respectivo por parte de este Concejo Municipal, se remite el expediente y la propuesta de resolución de este asunto a la Procuraduría General de la República, para que emite el dictamen favorable requerido.

3. Comuníquese.

Una vez el Punto № 1 del Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos 28-08-2018 el cual es acogido como moción por el regidor propietario Mario Ruiz Salas, la señora presidenta del Concejo Municipal lo somete a votación quedando debidamente aprobado por decisión unánime.

Acto seguido, por solicitud del proponente y para efectos de ejecución, la señora presidenta del Concejo Municipal somete a ratificación del anterior Acuerdo, quedando definitivamente aprobada por la misma cantidad de votos.” (Énfasis suplido)

 

I.                   ANTECEDENTES RELEVANTES

 

De previo a entrar al análisis de fondo que requiere la gestión planteada por la Municipalidad de Montes de Oca, nos permitimos hacer un recuento de los antecedentes más relevantes del caso que se desprenden del expediente administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio referido supra, en los siguientes términos:

 

1.      Que la Municipalidad de Montes de Oca emitió el Permiso de Uso de Suelo № 826-2014, para el trámite de un rótulo publicitario a ubicarse en zona mixta. (Ver folio 02 de Expediente).

 

2.      Que la Municipalidad recibió solicitud para la Licencia de Obra Mayor № 3460-2016, cuya actividad solicitada era la construcción de un rótulo publicitario en el Parque del Indio, frente a “Ciros Juniors”, ubicado a doscientos metros oeste de la Universidad Fidélitas (Ver folio 01 de expediente).

 

3.      Que en fecha 10 de junio de 2016, el ente municipal le comunica al particular interesado el requerimiento de una serie de enmiendas necesarias para continuar con el trámite de licencia constructiva. (Ver folios 29 y 30 de expediente).

 

4.      Tales aspectos fueron subsanados por el particular interesado (Ver folios 31 al 37 de expediente), por lo cual se emite compatible el Permiso de Construcción № 3460-2016 para una valla publicitaria. (Ver folios 08 y 09 de expediente).

 

5.      Mediante el Oficio 2017-04-27 cuyo asunto se intitula “eventual nulidad de permiso de rótulo”, el Departamento Legal de la Municipalidad comunica al señor Alcalde, Marcel Soler, que el uso de suelo № 826-2014 para la construcción de un rótulo publicitario fue otorgado compatible sin tomar en consideración lo indicado en el artículo 126 del Reglamento de Vialidad del Plan Regulador de Montes de Oca, por lo que le solicita nombrar un órgano de procedimiento administrativo, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública,  para proceder con la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo № 826-14. (Ver folio 45 de Expediente).

 

6.      Con la Boleta de Clausura № 8320, el Inspector clausura las obras debido a que aquellas incumplen la normativa vigente y el tipo de obras permitidas en el permiso de construcción № 3460-2016. (Ver folio 52 de expediente).

 

7.      En el Oficio 2017-05-15 la Jefatura del Departamento de Control Urbano comunica que la obra se encuentra clausurada por incumplimiento de la normativa vigente del Plan Regulador. (Ver folios 47 y 48 de expediente).

 

8.      En el Oficio fechado 12 de mayo de 2017 emitido por la Dirección de Planificación Urbana dirigido a la Jefatura de Control Urbano, explica que el uso de suelo fue aprobado porque la zona permite colocar rótulos publicitarios, lo cual es distinto de una valla publicitaria, la cual fue objeto de la licencia de construcción. De manera que la actividad de valla publicitaria NO se permite para la zona mixta, sino únicamente para las zonas comerciales, conforme el artículo 126 del Reglamento de Vialidad. (Ver folios 53 y 54 de expediente).

 

9.      El Oficio 2017-05-15 emitido por la Alcaldía Municipal, indica que el órgano director del procedimiento deberá presentar las recomendaciones finales al Alcalde para luego ser remitidas al Concejo Municipal, a fin de que este último emita el acto final. (Ver folio 55 de expediente).

 

 

10.   En la Sesión Ordinaria № 54-2017, artículo 5.1, del 15 de mayo de 2017, el Concejo Municipal acuerda delegar en el Alcalde Municipal la potestad de nombrar un órgano director para instruir el procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo № 826-2014. (Ver folios 56 y 57 de expediente).

 

11.   La Alcaldía Municipal, mediante la Resolución № D Alc 108-2017 de las 9 horas del 22 de mayo de 2017, procede a designar a la Licenciada Carmen Gutiérrez Chacón, Abogada del Departamento Legal, como órgano director del procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo № 826-2014.  (Ver folios 58 al 60 de expediente).

 

12.  Que fue dictado el Auto de Apertura de procedimiento administrativo al ser las 8 horas del 25 de mayo de 2017 por parte del Despacho del Alcalde, en el cual se exponen y fundamentan las causas del procedimiento, así como la normativa aplicable. Además, hace la convocatoria para la audiencia oral y privada a las 8 am del 22 de junio de 2017, disponiendo que debe comparecer en forma personal la señora xxx, solicitante de los permisos, a quien le previene acompañarse de patrocinio legal, y de la prueba que considere pertinente. Asimismo, le informa acerca de los medios recursivos con los que cuenta. (Ver folios 61 al 67 de expediente).

 

13.   El día 31 de mayo de 2017 fue debidamente notificado el Auto de Apertura del procedimiento administrativo a la señora xxx. (Ver folio 68 de expediente).

 

14.   La señora xxx presentó Recurso de Apelación contra dicho auto de apertura, mediante escrito enviado vía correo electrónico el 01 de junio de 2017, en el cual aclaró que no es la propietaria registral de la finca en donde se ubica el permiso de uso de suelo № 826-2014, sino que le pertenece a la empresa Jiménez Guzmán y Asociados S.A.  Solicita la nulidad de actos administrativos e indica que la valla publicitaria cuenta con permiso de la entidad competente para otorgarlo, que es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (Ver folios 69 al 73 de expediente).

15.  Con la Resolución CGC-01 de las 13 horas del 07 de junio de 2017 dictada por el Órgano de Procedimiento № 1-2017, se traslada el Recurso de Apelación al Concejo Municipal para ser resuelto, así como el expediente administrativo. (Ver folios 74 al 77 de expediente).

 

16.  En el Oficio 2017-06-20 se transcribe la Sesión Ordinaria № 60-2017, artículo número 7, punto 1 del 19 de junio de 2017 efectuada por el Concejo Municipal, en el cual se indica que el procedimiento se encuentra correctamente instaurado pues la eventual nulidad del acto que se pretende declarar incide directamente en una autorización que se le expidiera a la apelante, y no al fundo. Procede a rechazar el recurso promovido. Asimismo, se aprobó la disposición del órgano director de tener como parte dentro del procedimiento a la empresa Jiménez Guzmán y Asociados S.A, pues podría afectarle la resolución final, dado que es la actual propietaria del inmueble en donde se autorizó el uso de suelo cuestionado. La resolución de marras le fue notificada de manera correcta a la señora xxx. (Ver folios 78 al 80 de expediente).

 

17.  Todo lo anterior le fue comunicado a la Licenciada Carmen Gutiérrez, en su calidad de Órgano Director del procedimiento administrativo. (Ver folios 81 al 83 de expediente).

 

18.  Mediante la Resolución CGC-02 de las 9 horas del 05 de julio de 2017, el Órgano Director reprograma la comparecencia oral y privada para que se efectúe el día 26 de julio de 2017 a las 9 de la mañana, cambio que ordena le sea notificado a la señora xxx. (Ver folios 84 al 86 de expediente).

 

19.   En nota fechada 19 de mayo de 2017, recibida en la Alcaldía Municipal el día 22 de mayo de 2017, el representante legal de la sociedad Jiménez Guzmán y Asociados S.A., interpuso Recurso de Apelación contra el oficio CU-PTF-OF-079-2017 del Departamento de Control Urbano y la Resolución D. PAT.N. 02-2017 emitida por el Departamento de Patentes. (Ver folios 90 al 108 de expediente).

 

20.  El Órgano Director del procedimiento administrativo realizó la Audiencia Oral y Privada en la fecha indicada anteriormente. Para tal diligencia, la señora xxx se acompañó de un representante legal, quien alegó la falta de competencia del ente municipal para la tramitación del procedimiento, por considerar que el otorgamiento del permiso para colocar la valla publicitaria es competencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en virtud de la Ley General de Caminos. Agrega que la clausura no fue notificada de manera previa, y que se clausuró una valla que contaba con todos los permisos, entre otros alegatos. (Ver folios 109 al 116 de expediente).

 

21.  Mediante la Resolución CGC-03 de las 9:30 horas del 03 de agosto de 2017 emitida por el Órgano de Procedimiento, № 1-2017, se recomienda recibir y analizar los requisitos de solicitud de patente para la gigantografía realizada por la Compañía Jiménez Guzmán y Asociados, con el objetivo que la Municipalidad perciba el pago de los impuestos por concepto de patente, además de que la empresa cuenta con los permisos legales otorgados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes debido a la adyacencia con la Ruta Nacional № 202, por lo que no debe demolerse o clausurarse tal gigantografía y concluye que la Municipalidad de Montes de Oca no es el ente rector en tal materia. (Ver folio 117 al 132 de expediente).

 

22.  La Alcaldía Municipal se dirige al Concejo Municipal mediante el Oficio fechado 28 de agosto de 2017, en el cual –con base en las razones explicadas en un proyecto de resolución que adjunta–, le exhorta a apartarse de la recomendación dada por el Órgano Director. (Ver folios 133 al 151 de expediente). Aconseja resolver que el Permiso de Uso de Suelo 826-2014 fue otorgado conforme a derecho, pero que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción N° 3460-2016.

 

II.                GENERALIDADES SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA

En numerosas oportunidades, este Órgano Asesor se ha referido a la potestad extraordinaria que ostenta la Administración para anular, en sede administrativa, un acto declaratorio de derechos, siempre que se trate de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y que se hayan cumplido a cabalidad los requisitos formales que exige el ordenamiento para tales efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-233-2006, C-224-2008, C-245-2009, C-062-2010, C-259-2011, C-041-2012, C-281-2013, C-425-2014, C-118-2015, C-056-2016 y C-106-2017, entre otros, los cuales pueden ser consultados en el sitio electrónico www.pgr.go.cr/scij).

La exigencia de que la nulidad sea no solo absoluta, sino que revista las características de evidente y manifiesta –además de requerirse el respeto riguroso a un procedimiento ordinario que garantice plenamente el escuchar y analizar la posición de la persona eventualmente afectada por la anulación– tiene raigambre en los principios que fluyen de los artículos 11 y 34 de la Constitución Política. 

A la luz de esos principios, se le prohíbe a la Administración suprimir libremente aquellos actos que haya dictado confiriéndole derechos subjetivos a los particulares, pues los citados derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente tales actos, salvo que se configuren los requisitos establecidos al efecto, que permitan ejercer una autotutela en casos calificados (Principio de Intangibilidad de los Actos Propios).

En ese sentido, de forma tradicional esta Procuraduría ha señalado que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (véase dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

Ahora bien, como ya indicamos supra, la anulación en sede administrativa está sujeta a los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, norma que dispone lo siguiente:

“Artículo 173.

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” (El destacado no corresponde al original).

Nótese que de la norma transcrita se extrae que, para ejercer la potestad anulatoria, la Administración debe seguir un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto final, con el objetivo de otorgar las garantías del debido proceso. Esto con el fin de respetar los derechos de quien había resultado beneficiado con la emisión del acto cuya validez luego ha resultado cuestionada.

Este órgano asesor ha analizado en múltiples ocasiones los requisitos necesarios para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, valga traer a colación nuestro dictamen número C-155-2012 del 21 de junio de 2012, el cual recoge las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre el Procedimiento Estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y su Incumplimiento en el Caso Concreto. Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar. (…)”

 

En tal contexto, sobre el papel que cumple esta Procuraduría al momento de rendir el dictamen favorable para que la Administración se encuentre habilitada a efecto de proceder a anular el acto de que se trate, hemos indicado lo siguiente:

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

 

Así, una vez que se solicita a este órgano asesor emitir el dictamen favorable necesario para disponer la anulación del acto, debemos analizar cuidadosamente los requisitos que tornan jurídicamente viable tal declaratoria de nulidad.

Dichos requisitos se refieren a aspectos tanto de forma como de fondo. En primer término, en cuanto a la forma, tenemos: a) Verificación de que el órgano que haya ordenado instruir el procedimiento para dictar la declaratoria sea el competente, b) Que se haya efectuado un procedimiento administrativo ordinario con las garantías de defensa propias del debido proceso, c) Que se haya solicitado el dictamen favorable en el momento procesal oportuno, esto es, al finalizar el procedimiento administrativo y antes del dictado del acto final, d) Verificar si ha operado o no el plazo de caducidad estipulado en el ordenamiento jurídico para anular el acto, e) Corroborar que el expediente administrativo que se encuentre debidamente ordenado y completo.  

Posteriormente, en caso que tales elementos se encuentren presentes de manera correcta, procede entrar a valorar el carácter absoluto de la nulidad, mediante el examen de los elementos del acto, e igualmente sopesar si está presente el carácter evidente y manifiesto en el vicio encontrado.

 

III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. ASPECTOS DE FORMA

Una vez explicada la naturaleza que posee la vía extraordinaria de anulación en sede administrativa prevista en el numeral 173 de la LGAP, en orden a los requisitos para el ejercicio de esa potestad, pasaremos, en primer término, a hacer un examen de los aspectos de forma que deben ser observados rigurosamente para que la eventual decisión anulatoria resulte válidamente adoptada por parte de la Administración.

 

·         Vicios por razones de competencia

A la luz del artículo 168 y siguientes de nuestra Constitución Política, las Municipalidades gozan de autonomía, con un gobierno municipal conformado por un órgano deliberante.

Por su parte, el artículo 2 del Código Municipal establece que la Municipalidad es una persona jurídica estatal con patrimonio propio, personalidad y capacidad jurídica plena para ejecutar actos y contratos para cumplir sus fines.

Así, aquella posee autonomía política, administrativa y financiera, pues se trata de un gobierno local.

El artículo 12 establece que el gobierno municipal se compone por un cuerpo deliberativo llamado Concejo Municipal, integrado por los regidores, alcalde y suplente, todos de elección popular. 

El mismo Código detalla las funciones del Concejo Municipal, de la siguiente manera:

 

“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido y mediante la participación de los vecinos.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo.

g) Nombrar directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Nombrar directamente y por mayoría absoluta a los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad), quienes podrán ser removidos por el concejo, por justa causa.  La Comad será la encargada de velar por que en el cantón se cumpla la Ley N. º 7600, Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, de 2 de mayo de 1996; para cumplir su cometido trabajará en coordinación con el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (Cnree) y funcionará al amparo de este Código y del reglamento que deberá dictarle el concejo municipal, ante el cual la Comad deberá rendir cuentas

i) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

j) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

k) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente.

En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento supraindicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados.

l) Aprobar el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan Anual Operativo que elabore la persona titular de la alcaldía, con base en su programa de gobierno e incorporando en él la diversidad de necesidades e intereses de la población para promover la igualdad y la equidad de género.

Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

m) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda. 

n) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

ñ) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

o) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

p) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

q) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

r) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

s) Acordar, si se estima pertinente, la creación del servicio de policía municipal dentro de su jurisdicción territorial, su respectivo reglamento y su partida presupuestaria.

t) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente.”(El destacado es nuestro).

 

Atendiendo al elenco de funciones que le han sido atribuidas al Concejo Municipal, puede arribarse a la conclusión de que efectivamente constituye el órgano competente para conocer y resolver sobre este proceso de nulidad y para designar el órgano director encargado de sustanciar el respectivo procedimiento administrativo, ya que se trata del órgano con mayor representación democrática, deliberativo y pluralista, aquel ejerce el gobierno municipal en calidad de órgano superior de esa entidad, sobre todos los asuntos administrativos, dentro de los cuales se encuentra una decisión anulatoria como la que aquí nos interesa.

En ese sentido, en el Dictamen C-028-2010 de 25 de febrero de 2010 se arribó a la conclusión que “corresponden además al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Esto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente cuál órgano del gobierno municipal es el competente.”

Aunado a lo anterior, recordemos que, según vimos supra, de conformidad con lo previsto en el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP, la competencia para el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en esa norma le corresponde al órgano superior supremo de la entidad, que para el caso de los gobiernos locales, hemos indicado que lo constituye el Concejo Municipal, según lo expresado en los siguientes pronunciamientos:

 

“Con base en los preceptos legales vigentes a la fecha (art. 173.2 de la LGAP), y por las razones expuestas, la Procuraduría General de la República clarifica, y en todo caso confirma, que en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal” (Dictamen C-321-2011 op. cit.)” (Dictamen C-322-2011 de 19 de diciembre de 2011).

“En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado” (ver en igual sentido, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos del 26 de agosto, y C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos del 4 de setiembre y del año 2009). El subrayado es nuestro.” (Dictamen C-062-2010 de 12 de abril de 2010).

En el caso que nos ocupa, consta que el Concejo Municipal, mediante el Oficio 2017-05-16 (Oficio AC-340-17), en el cual se transcribe la Sesión Ordinaria № 54-2017, artículo 5.1 del 15 de mayo de 2017, delegó en el Alcalde Municipal la potestad para nombrar un órgano director a efectos de instruir el procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo 826-2014. Además, indica que las recomendaciones finales dadas por el órgano director deberán ser remitidas al Alcalde, quien las enviará al Concejo Municipal para la emisión del acto final. (Ver folio 56 al 57 de expediente).

Con fundamento en tal delegación, la Alcaldía Municipal, mediante la Resolución № D Alc-108-2017 de las 9 horas del 22 de mayo de 2017, procede a designar a la Licenciada Carmen Gutiérrez Chacón, abogada del Departamento Legal, como órgano director del procedimiento administrativo. (Ver folios 58 al 60 de expediente).

De esta manera, el Órgano Director del procedimiento, mediante la Resolución de las 8 horas del 25 de mayo de 2017, ordenó la apertura del procedimiento ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del citado permiso de uso de suelo. (Ver folio 61 al 67 de expediente).

Al respecto, cobra suma importancia señalar que esta Procuraduría General ya ha definido en sus criterios quién se considera el funcionario competente para instruir el procedimiento administrativo previamente designado por el Concejo Municipal, en los siguientes términos:

 

“Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario.

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal” (Dictamen n.° C-261-2001, del 27 de setiembre del 2001).”(Dictamen C-062-2010 de 12 de abril de 2010)(El destacado es nuestro).

 

En igual sentido, acerca de la necesidad que la función de instruir el procedimiento administrativo recaiga sobre el Secretario Municipal y sus salvedades, hemos señalado lo siguiente:

“c)   Órgano competente para instruir el procedimiento administrativo

Como tercer punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso también resultó errónea.

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.

A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

 En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía.

Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.” (Dictamen C-155-2012 de 21 de junio de 2012) (El destacado es nuestro).

 

“De seguido, cabe señalar que, por regla general, el Concejo Municipal sólo puede delegar la instrucción de los procedimientos de su competencia en el Secretario del Concejo Municipal, el cual fungiría como órgano director. (…) Así las cosas, debe indicarse que en el supuesto de procedimientos contra el Secretario del Concejo Municipal, y en orden de resguardar los principios de imparcialidad y probidad, se debe entender que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para, mediante acto motivado, delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario.” (Dictamen C-048-2016 de 02 de marzo de 2016) (El destacado es nuestro).

 

Así, atendiendo al criterio que en este punto ya hemos sostenido en forma contundente, en el caso que aquí nos ocupa se advierte que se le atribuyó a la profesional del Departamento Legal una competencia de forma irregular. Incluso, ni siquiera el propio Concejo fue quien hizo la designación, sino que tal encargo fue hecho por parte del Alcalde, a quien a su vez el órgano colegiado le delegó la competencia para seguir el procedimiento.

En efecto, tal como se desprende de la prueba contenida dentro del expediente administrativo, se constata que nunca fue dictado un acto debidamente motivado que justificara la designación de la asesora legal como órgano director del procedimiento administrativo, para ejercer tal función en lugar del Secretario Municipal, como era lo procedente.

En consecuencia, resulta de obligada conclusión que el procedimiento fue instruido por una funcionaria sin la competencia sustantiva para efectuarlo, de tal suerte que debe tenerse por incumplido este requisito. Por ende, se configura un vicio por la forma en orden a los trámites previos a la declaratoria de nulidad.

 

● Transgresión al Principio de Intimación: traslado de cargos realizado de manera incompleta

 

Como es sabido, el procedimiento administrativo está sujeto a principios constitucionales y legales a efectos de garantizar el debido proceso, con la finalidad de tornarse en garantía de los derechos que le asisten a quien está siendo investigado o puede resultar afectado en su esfera de derechos por virtud de la decisión que debe tomar la Administración.

Al respecto, la Ley General de la Administración Pública establece como sus objetivos, los siguientes:

“Artículo 214.-1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.”

De esta manera, el procedimiento administrativo no es un fin en sí mismo, sino un medio que le permite a la Administración arribar a la verdad real, en cumplimiento de los parámetros que el ordenamiento jurídico ha fijado, y a su vez en respeto y protección de los derechos del individuo.

De modo general, se puede decir que existen ciertos elementos que constituyen los aspectos prácticos del procedimiento administrativo, que fluyen directamente de la garantía del debido proceso, tales como la debida imputación, la correcta notificación de las actuaciones, el derecho a ser oído en una comparecencia oral, el derecho a producir y aportar prueba, el derecho a contar con patrocinio letrado, a tener libre acceso al expediente y a ejercer los recursos previstos en el ordenamiento.

Del examen de la prueba documental y las declaraciones de la representación legal de la solicitante que constan en el expediente del caso, queda claro que el procedimiento administrativo se sustanció a efecto de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo № 826-2014, pero no de la licencia de construcción № 3460-2016, a pesar de que en el Oficio dirigido a esta Procuraduría General se solicitó la nulidad de ambos actos administrativos.

Respecto al tema de la imputación y correcta intimación, esta Procuraduría ha indicado que el acto debe contener una mención completa, aunque sea breve, de los motivos que justifican su apertura, en los siguientes términos:

“(…) A este respecto, la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor –en este caso el Concejo Municipal –al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director.” (Dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010) (El destacado es nuestro).

 

En el caso que aquí nos ocupa encontramos un incumplimiento de este requisito, teniendo a la vista el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo (Ver folio 61 al 67 de expediente), el cual fue dictado en los términos que a continuación transcribimos:

“POR TANTO:

En virtud de los Resultandos, Considerandos y la normativa citada, se resuelve:

1-Declarar la apertura del procedimiento administrativo ordinario con el fin de averiguar la verdad real de los hechos y así determinar la eventual nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo permiso de uso de suelo 826-2016 el cual se encuentra actualmente en ejecución y surtiendo los efectos pactados (…) ” (sic) (Ver folio 66 de expediente). 

Como vemos, la anterior intimación omite indicar cuáles son los vicios que se supone contiene el acto administrativo que se pretende anular, esto es, el permiso de uso de suelo.

Además, de la revisión del expediente administrativo se constata que en virtud de los términos fijados en la intimación realizada, la defensa ejercida por la señora xxx en la Audiencia Oral y Privada se centró en dicho permiso y en la incompetencia del ente local para instaurar el procedimiento debido a que considera que el encargado de otorgar permisos es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (Ver folios 113 al 116 de expediente). 

No obstante, en el Oficio 2017-08-29 emitido por el Concejo Municipal y dirigido a este órgano asesor técnico jurídico, con el objetivo de solicitar el dictamen de previo a declarar la nulidad absoluta, se señala lo siguiente:

“(…)

PUNTO № 1:

Se conoce oficio DAlc 942-2017 de fecha 28 de agosto de 2017, mediante el cual se da formal entrega del informe del proceso administrativo instaurado para la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta del permiso de uso 826-2014 y permiso 3460-2016.

Al respecto esta Comisión recomienda al Concejo Municipal acordar:

1.Que este Concejo Municipal, manifiesta su conformidad con las recomendaciones de la Administración en su informe.

2.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración y de previo a tomar el acuerdo respectivo por parte de este Concejo Municipal, se remite el expediente y la propuesta de resolución de este asunto a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen favorable requerido. (…)” (El destacado es nuestro).

 

Este órgano asesor técnico jurídico ha insistido en la necesidad de que el auto de apertura determine de manera clara y delimitada las razones que fundamentan la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esto debido a la sujeción al Principio de Intimación y al Principio de Seguridad Jurídica que debe imperar desde el auto de traslado de cargos:

“III.- VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y SUS COROLARIOS, ESPECIALMENTE EL PRINCIPIO DE INTIMACIÓN.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.

Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo; es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál o cuáles son los actos declaratorios de derechos debidamente individualizados -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular y los posibles vicios que éstos contienen, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento(…) sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto  y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos (…)Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado, ya que entre otras cosas, no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos (hecho 14) que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra del funcionario XXX, es claro que no hubo una determinación concreta de los actos que se pretendían anular, y por ende, el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron precisados correctamente por parte del órgano decisor; esto tanto al momento de hacer traslado de los cargos al interesado.

Entonces, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente el auto de abocamiento por el que se le dio traslado de cargos al administrado; los cuales, por lo dicho, se hicieron sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del objeto, ni carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse los actos específicos que le otorgaron formalmente el pago del sobresueldo por concepto de prohibición. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.

Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado, a través de la notificación respectiva, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta y específica del acto declaratorio de derechos que se pretende anular -y que además conste materialmente en el respectivo expediente-, y por ende, que se le aperciba de sus probables consecuencias legales (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)(…).”(Dictamen C-322-2011 de 19 de diciembre de 2011)(El destacado es nuestro). 

El insuficiente contenido en el auto de traslado de cargos de los requisitos señalados, trastoca no solamente el derecho de defensa de la persona interesada, sino también afecta la competencia, pues el órgano director debe constreñirse al objeto del proceso que fue determinado como tal por parte del órgano decisor. Sobre este punto nuestra jurisprudencia administrativa ha explicado lo siguiente:

 

“la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes n.° C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006) (El destacado es nuestro).

 

De esta manera, el órgano instructor debe tener como objeto del procedimiento administrativo aquel que el órgano decisor haya definido como tal, precisamente en apego el Principio de Legalidad administrativa, el cual se expresa en la competencia asignada al órgano director para la instrucción del procedimiento en los términos que le hayan sido indicados, de manera que el conocimiento de un objeto distinto al marcado inicialmente implicaría necesariamente una incompetencia e ilegalidad del órgano director, al estar rebasando indebidamente lo encomendado.

En el caso particular, en la Sesión Ordinaria № 54-2017, artículo 5.1 del 15 de mayo de 2017, consta que el Concejo Municipal (órgano decisor) delegó en el Alcalde Municipal la designación de un órgano director, fijando cuál sería el objeto del procedimiento administrativo a realizar: 

“Por Tanto este Concejo Municipal acuerda:

1.-Delega al señor Alcalde Municipal, la potestad de nombrar un órgano director a fin instruir el “procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso uso de suelo 826-2016” quien se avocará a determinar la verdad real y determinar si declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (…)” (sic)  (Ver folio 56 vuelto de expediente).

 

Visto lo anterior, a su vez resultaría claramente irregular que de nuestra parte se emitiera un dictamen favorable de nulidad sobre un acto que no fue objeto del procedimiento seguido, y por ende sobre el cual nunca se intimó ni se otorgó el derecho de defensa al administrado.

La exigencia de que el procedimiento administrativo ordinario se haya realizado de conformidad con el ordenamiento jurídico como requisito para la emisión de un eventual dictamen, ha sido un tema reiterado en nuestros pronunciamientos, como puede desprenderse de la siguiente transcripción:

 

“Lamentablemente, este Órgano Asesor no puede acceder a su petición, debido a la existencia de vicios en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.

Esta Procuraduría General de la República ha insistido que el "órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública (…).” (Dictamen C-243-2001 de 10 de setiembre de 2001) (El destacado es nuestro).

 

En el caso que aquí nos interesa, se advierte con claridad que la Municipalidad de Montes de Oca pretende la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre dos actos administrativos emitidos por ese gobierno local (permiso de uso de suelo y licencia de construcción), a pesar de que el procedimiento administrativo sustanciado contrasta con tal objetivo, toda vez que fue seguido únicamente respecto del primer acto mencionado (permiso de uso de suelo), y no así sobre la licencia de construcción.

 Tal situación, reiteramos, violenta el Principio del Debido Proceso y el Derecho de Defensa, postulados que deben respetarse no solo a la luz de nuestro régimen constitucional, sino también en cumplimiento del artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública, que garantiza el derecho a la realización de una comparecencia oral y privada con la Administración, a efectos de que el interesado tenga derecho a ser oído y además cuente con oportunidad para presentar sus argumentos y producir las pruebas que considere pertinentes.

Es así como, en el caso concreto, se acredita que la realización del procedimiento administrativo condujo a infracciones al derecho de defensa, de tal suerte que no puede tenerse por cumplido este requisito a efectos de rendir el dictamen favorable que fuera solicitado a esta Procuraduría General.

 

·         Momento procesal oportuno para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

 

Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar con el dictamen afirmativo de esta Procuraduría, donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

Es decir, el dictamen debe rendirse luego de que se haya sustanciado el procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final por parte de la Administración.

En este caso, queda claro que el órgano director del procedimiento administrativo, según Resolución CGC-03 de las 9:30 horas del 03 de agosto de 2017, acuerda recomendar que no se debe demoler o clausurar la gigantografía (valla publicitaria) realizada por la compañía Jiménez Guzmán y Asociados debido a que cuenta con los permisos legales otorgados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, dado que se encuentra adyacente a la Ruta Nacional № 202, por lo que según su criterio la Municipalidad de Montes de Oca no es el ente rector en tal materia, unido a que además puede el ente local percibir el pago de los impuestos correspondientes por concepto de patente. (Ver folio 132 de expediente).

La Alcaldía Municipal, mediante nota del 28 de agosto de 2017 (Oficio D. Alc 942-2017) le comunica al Concejo Municipal la Recomendación a la que arribó el órgano director, y además le aconseja una propuesta distinta, que se planteó mediante un proyecto de resolución final, en el cual se desarrolló la posición de que existe una diferencia conceptual, normativa y tramitológica entre el rótulo publicitario y la denominada valla publicitaria, cosa que que incide en el análisis del asunto. (Ver folio 145 al 151 de expediente).

Así, vista la tramitación del expediente, en este punto se advierte que el dictamen correspondiente fue solicitado en el momento procesal oportuno, una vez sustanciado el procedimiento y de manera previa al dictado del acto final.

 

·         Plazo de caducidad

En razón de su carácter extraordinario, el ejercicio de la potestad de la Administración para anular –por invalidez absoluta, evidente y manifiesta–  sus propios actos declaratorios de derechos subjetivos, se encuentra sujeto a un plazo de caducidad.

Al respecto, el artículo 173 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública establece lo siguiente:

 

“Artículo 173 (…) 4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.” (El destacado no corresponde al original).

 

Como se advierte, si bien se fija el plazo de un año contado a partir de la adopción del acto, ese plazo no resulta aplicable cuando siguen perdurando los efectos del acto que se encuentra viciado de nulidad. Al respecto, nuestro dictamen C-004-2013 del 22 de enero de 2013, explica lo siguiente:

 

“Luego, debe señalarse que en relación con dichos actos administrativos – ambos dictados después del 1 de enero de 2008 -, el plazo de caducidad para ejercitar la potestad anulatoria del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el que se prevé actualmente en el parágrafo cuarto de esa norma, la cual expresamente prescribe que dicha potestad se extingue por caducidad en un año desde la adopción del acto, salvo que los efectos de los actos contaminados por el vicio invalidante perduren en el tiempo. Se transcribe el parágrafo de interés: “4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”

Lo expuesto debe ser considerado y valorado por la Administración Activa. Esto en el tanto el artículo 174.1 de la Ley General de la Administración Pública establece una obligación de los órganos activos de anular, dentro de las limitaciones de la Ley, los actos absolutamente nulos.” (El destacado no corresponde al original).

 

De lo anterior debe concluirse que, en caso de que no hayan cesado los efectos del acto, no puede acaecer el plazo fatal de caducidad previsto en la norma en cuestión, pues estaríamos ante lo que se conoce como un acto de efectos continuados.

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha distinguido entre el acto de efectos continuados y el acto con efecto instantáneo, de la siguiente manera:

“IX.- Resta ahora analizar el segundo argumento planteado por el recurrente para cuestionar la caducidad decretada, según el cual, el acto impugnado es de efectos continuados. En principio, este supuesto es propio de aquellas relaciones jurídicas de duración, entendiendo que opera cuando el acto incide reiteradamente en la esfera jurídica del particular, ya sea creando, modificado o extinguiendo durante ese período las relaciones o situaciones jurídicas que integran dicha esfera jurídica. Contario a lo que ocurre en aquellos actos de efecto instantáneo en los que su incidencia o efecto se agota en un solo momento, precisamente en el que varía, en forma positiva o negativa, el conjunto de derechos, potestades, obligaciones, deberes, y cargas de las personas.(…) ”(Sentencia №1426-F-S1-2012 de las 10:10 horas del 23 de octubre de 2012)

 

Por su parte, este órgano asesor ha tenido la oportunidad de delimitar este concepto, en la siguiente forma:

 

“II. (…) De manera que la reducción de cuatro a un año en el plazo de caducidad que dispuso el legislador con la reforma al artículo 173 de la LGAP, no necesariamente supone un acortamiento del tiempo con el que cuenta la Administración para volver sobre un acto suyo declaratorio de derechos, por cuanto si es de efectos continuos la posibilidad de anularlo en vía administrativa se mantiene en el tanto los efectos del acto subsistan.

Con lo cual, en el presente caso no podría haber operado la caducidad de la potestad de revisión oficiosa si la funcionaria XXX continúa laborando en el puesto de oficinista 3 al que fue reasignada, pues ello evidenciaría que los efectos jurídicos de la resolución DRH-090-2008 y de la acción de personal n.° 5505316 perduran a la fecha.” (Dictamen C-127-2010 de 28 de junio de 2010 emitido por la Procuraduría General de la República) (El destacado no corresponde al original).      

En este caso particular, la adopción del acto –esto es, la emisión del permiso de uso de suelo número 826-2014–, data del 01 de agosto del año 2014 (ver folio 02 de expediente). Dicha autorización ostenta efectos continuados, pues una vez generada crea derechos que se mantienen en la esfera jurídica del individuo solicitante.

En efecto, todo permiso -por su naturaleza- se mantiene vigente por el período de tiempo que el mismo permiso establezca –lo cual en este caso no advertimos que haya sido fijado- o bien hasta que se agote en sus efectos, esto último en caso de que ya se hayan realizado de modo definitivo las actividades objeto de tal autorización.

Lo anterior, claro está, salvo que el permiso quede insubsistente, ya sea por alguna causal sobreviniente, por la pérdida de alguno de los requisitos originales que ameritaron su otorgamiento o por cualquier otra razón que pueda conducir a una falta de interés actual para perseguir una declaratoria de este tipo.

Respecto de los actos administrativos absolutamente nulos que posean efectos continuados, este órgano asesor ha indicado lo siguiente:

“Cabe señalar que estas normas establecen la posibilidad de que los actos administrativos absolutamente nulos que tengan efectos continuados puedan ser anulados después del plazo de un año antes indicado, pero su anulación sólo podrá ser declarada para efectos futuros.” (Dictamen C-069-2015 de 09 de abril de 2015).

Así, resulta de obligada conclusión que el permiso de uso de suelo otorgado a favor de  la solicitante xxx constituye un acto cuyos efectos no se agotan con su emisión, sino que se subsisten en el tiempo, de tal suerte que se mantiene vigente la potestad de la Administración para anular el acto cuestionado, sin que pueda configurarse, por las razones expuestas, la caducidad prevista en el inciso 4) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

·         Sobre el Expediente Administrativo

Como se indicó líneas atrás, otro de los requisitos formales para acceder a rendir el dictamen solicitado a esta Procuraduría General es la remisión de un expediente administrativo debidamente ordenado y completo, lo cual constituye una garantía del debido proceso.

En este caso, el expediente remitido muestra un orden cronológico en la documentación agregada y se encuentra debidamente conformado por todas las probanzas y actuaciones, de manera ordenada, foliada y completa. 

De esta manera, ha de tenerse por debidamente satisfecho el cumplimiento de este requisito formal dentro del ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación.

 

IV.- ANÁLISIS DE FONDO

 

● Imposibilidad de rendir dictamen favorable. Criterios institucionales internos contradictorios

 

Sin perjuicio de los vicios de procedimiento que hemos advertido en el apartado anterior –lo cual impide rendir en forma favorable el dictamen solicitado- igualmente hemos considerado conveniente hacer una serie de consideraciones adicionales sobre el fondo del asunto, las cuales es importante que la Administración tenga claras en relación con el ejercicio de esta potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa.

En primer término, con el objetivo de verificar que la nulidad encontrada por la Administración sea efectivamente absoluta, evidente y manifiesta, es necesario remitirse a la documentación contenida dentro del expediente del caso. Dentro del mismo, consta el Oficio fechado 12 de mayo de 2017, en el cual la Dirección de Planificación Urbana realiza una serie de aclaraciones a la Jefatura de Control Urbano (Ver folios 53 y 54 de expediente, respectivamente), en cuanto al otorgamiento de la categoría de Compatibilidad para el permiso de uso de suelo, como sigue: 

 

“2. En lo referente a que el uso de suelo 826-14 se dio COMPATIBLE “sin considerar lo señalado en el artículo 126 del Reglamento de Vialidad” debe observarse en el expediente que para tal caso existe en la Oficina de Uso de Suelo, que el mismo fue solicitado como RÓTULO PUBLICITARIO, el mismo artículo no procede para esta actividad, ya que este artículo aplica para VALLAS PUBLICITARIAS (…)como lo indiqué un rótulo publicitario no es igual a una valla publicitaria, por lo que no se señala el artículo 126 del Reglamento de Vialidad en dicho uso de suelo. Existe una diferencia entre lo que señala la actividad solicitada en el uso 826-14 (RÓTULO PUBLICITARIO) y la actividad que se aprobó según Licencia Constructiva 3460-2016 (VALLA PUBLICITARIA), la cual no es compatible con la Zona Mixta, las dimensiones varían notablemente.”

“3.(…) debe respetarse en este caso el uso de suelo 826-2016 (sic) las disposiciones que fueron señaladas para tramitar la valla publicitaria en cuestión, mismo que fue aprobado como “Compatible”. El uso de suelo fue aprobado como COMPATIBLE porque la zona así lo permite, pero el mismo fue aprobado para RÓTULO PUBLICITARIO y no para VALLA PUBLICITARIA como se indica en el oficio CU-OF-0070-17, ya que esta actividad no está permitida para la zona MIXTA.” (El destacado es nuestro).

 

De la transcripción anterior, se extrae que a criterio de la Dirección de Planificación Urbana del ente municipal el permiso de uso de suelo fue concedido (como compatible), porque fue solicitado para un rótulo publicitario, lo cual es permitido por la zona en la cual se supondría sería colocado, esto es, en una zona mixta, distinto a lo que ocurre si se tratara de una valla publicitaria. Pero desde luego, tal cosa supone la competencia del gobierno local para el otorgamiento del permiso.

No obstante, por su parte, el órgano director del procedimiento administrativo, en su Resolución CG-03 de las 9:30 horas del 03 de agosto de 2017 (Ver folios 131 y 132, respectivamente), vertió su criterio en el sentido de que la instalación de rótulos es competencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según el siguiente razonamiento:

 

“CONCLUSIONES

(…)

TERCERO: Que el artículo 10 del Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior № 29253-MOPT, en su CAPÍTULO III De las autorizaciones, registro, solicitudes de licencias y vigencia:

Artículo 10.-Autorizacion: Para la instalación, construcción, relocalización, traslados y exhibición de anuncios, rótulos o avisos, por parte de personas públicas o privadas, en una faja de terreno de doscientos (200) metros de ancho, adyacentes a ambos lados de la línea de centro de las carreteras y caminos o en aquellos lugares que de alguna forma tengan incidencia sobre la seguridad, la visibilidad, la perspectiva panorámica, el ornato o el medio ambiente, se requerirá autorización del MOPT.

 

(…)

 

QUINTO: Que la propiedad plano catastro № SJ-1034640-2005, sita de Universidad Fidélitas 200 este, frente al antiguo Ciros Junior, presenta las siguientes coincidencias:

 

Al norte Calle Pública, ruta nacional 203.

(…)

 

SEXTO: Aunado a lo anterior y por encontrarse la propiedad antes mencionada adyacente a la Ruta Nacional 203, es competencia del MOPT lo referente a la instalación, construcción, relocalización, traslados y exhibición de anuncios, rótulos o avisos, por parte de personas públicas o privadas. Así lo establece también la Ley General de Caminos № 5060, establece en sus artículos 1, 19 y 28 que en el derecho de vías de Rutas Nacionales el Ministerio de Obras Públicas y Transportes es el ente competente.

RECOMENDACIÓN:

 

Luego de analizada toda la documentación y prueba aportada en el presente procedimiento, se recomienda recibir y analizar los requisitos de solicitud de patente para la gigantografía realizada por la Compañía Jiménez Guzmán y Asociados a fin de que esta Municipalidad perciba el pago de los impuestos correspondientes por concepto de patente.

Aunado a lo anterior dicha empresa cuenta con los permisos legales otorgados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes quien es el ente encargado de brindar esos permisos en razón de la adyacencia con la Ruta Nacional 202, motivo por el cual no se debe demoler o clausurar dicha gigantografía. La Municipalidad de Montes de Oca en este caso en particular no es el ente rector en este tópico.” (El destacado es nuestro).

 

             El contenido transcrito de ambos documentos da cuenta de un contraste de opiniones a lo interno de la Administración incluso respecto de la competencia misma para otorgar el permiso: si debía ser el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o más bien si era una competencia de la Municipalidad de Montes de Oca. Y para este último supuesto, se advierte que el permiso podía darse para un rótulo, mas no para una valla publicitaria, siendo que esta última presenta otras características que no permiten su colocación en zona mixta.

            Dicha contraposición generó dudas sobre el régimen jurídico relacionado con el acto cuya validez se está discutiendo, por ende, no existió una posición unívoca a lo interno de la Administración respecto de los motivos de la eventual nulidad absoluta del permiso de uso de suelo № 826-2014, lo cual, como pasaremos a ver, supone un escollo insuperable en orden a la posibilidad de ejercitar la competencia excepcional de anulación que aquí estamos tratando.

 

En efecto, la Sala Constitucional ha establecido las características que debe exhibir la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos, en caso de que la Administración pretenda anularlo en sede administrativa. Veamos:

“IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”  (El destacado es nuestro).

 

Así, no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se requiere de un proceso reflexivo y argumentativo para determinar tal vicio, pues la simpleza y claridad de su condición constituye precisamente el supuesto sustancial que sirve de soporte a un procedimiento de esta índole. Ello por cuanto la actuación oficiosa en sede administrativa, sin contar con la garantía de un pronunciamiento judicial al respecto, únicamente puede operar en contra de los derechos ya declarados a favor del administrado cuando el vicio de nulidad es tan ostensible que se impone, sin discusión, la supresión de la actuación viciada. (Sobre el tema, ver Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004 y el C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

 

A mayor abundamiento, este órgano superior técnico consultivo ha indicado lo siguiente:

“Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

 (…)

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley. (…).” (Dictamen C-031-2013 de 07 de marzo de 2013) (El destacado es nuestro).

           

De esta manera, queda claro que, además de advertirse la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, el vicio debe ser de carácter patente y notorio, es decir, que con la sola confrontación del acto administrativo con la norma legal –sin necesidad de acudir a exégesis– se aprecie en forma indiscutible la invalidez de la actuación administrativa de que se trate. (En ese sentido ver entre otros muchos, el Dictamen C-334-2015 de 04 de diciembre de 2015).

El examen de las consideraciones transcritas nos lleva a la obligada conclusión de que el caso concreto sometido a nuestro criterio no presenta las características exigidas para tener por acreditada una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que permita acudir a la vía excepcional del artículo 173 de la LGAP.

Lo anterior, en razón de que, como quedó visto, a lo interno de la Administración fueron vertidos criterios disímiles sobre el régimen jurídico del acto declaratorio de derechos, e incluso una vez sustanciado el procedimiento el órgano director no vertió un criterio favorable para la declaratoria de nulidad, sino que indicó que la Municipalidad de Montes de Oca en este caso ni siquiera era el ente rector para intervenir en la materia, es decir, que la competencia para conceder la habilitación a fin de colocar una valla publicitaria le corresponde al MOPT (folio 132 del expediente administrativo).

A mayor abundamiento, luego el Alcalde Municipal, una vez recibido el criterio negativo del órgano director, externa una posición distinta, y le recomienda al Concejo Municipal apartarse de las recomendaciones del órgano director y solicitar el dictamen favorable de esta Procuraduría General (folio 134 del expediente administrativo).

Pero además, el Alcalde hace una propuesta de resolución para el Consejo, que incurre en una serie de graves incongruencias, toda vez que se recomienda resolver que el Permiso de Uso de Suelo 826-2014 (que es precisamente el acto sobre el cual versó el procedimiento de nulidad) fue otorgado conforme a derecho.

No obstante, acto seguido recomienda que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción N° 3460-2016, acto que ni siquiera fue objeto del procedimiento administrativo sustanciado, ni fue incluido en la intimación realizada por parte del órgano director, como ya habíamos señalado líneas atrás (folio 151 del expediente administrativo)

Como resulta evidente, tal recomendación deviene a todas luces improcedente, pues tal cosa resultaría violatoria de todas las exigencias derivadas del artículo 173 de la LGAP, las cuales fueron analizadas supra.

Valga concluir señalando que la rigurosidad con que deben ser valoradas todas las actuaciones en esta materia se impone a partir del mismo artículo 173 de la LGAP, el cual, como quedó visto, establece claramente que “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199”.

 

V.- CONCLUSIÓN

En virtud de todas las razones expuestas, esta Procuraduría General se encuentra legalmente imposibilitada para rendir el dictamen favorable que fuera solicitado por la Municipalidad de Montes de Oca con el objetivo de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo № 826-2014 y del permiso de construcción N° 3460-2016.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                    Liyanyi Granados Granados

          Procuradora                                                      Abogada de Procuraduría