18 de diciembre, 2018

C-327-2018

      

Señor

Edgar Mora Altamirano

Ministro de Educación Pública

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. DM-1548-10-2018 de 26 de octubre último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General acerca de:

 

“¿Cuándo inicia el cómputo de los 5 años de plazo para la realización de los desembolsos indicados en el artículo 5 inciso d) de la Ley 9124, Autorización al Poder Ejecutivo para suscribir una operación de crédito público y constituir un fideicomiso con contratos de arrendamiento, para el financiamiento de proyectos de construcción y equipamiento de infraestructura educativa del Ministerio de Educación Pública a nivel nacional?”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica de ese Ministerio, DAJ-156-C-2018 de 22 de octubre anterior. En dicho criterio se sostiene que aún cuando el contrato de préstamo es perfecto desde la firma, para efectos de realización de desembolsos por parte del prestatario deben cumplirse una serie de condiciones especiales. Según oficio BID CID/CCR/1188/2018 del 28 de septiembre de 2018 no fue sino hasta el 30 de junio de 2014 que se dio la elegibilidad para realizar desembolsos al Contrato de Préstamo N. 2824/OC-CR, pero la fecha valor efectiva en la que fue efectuado el primer desembolso fue el 12 de agosto de 2014. El plazo efectivo para realizar el primer desembolso se produce en el momento en que el prestatario o el organismo ejecutor cumplan todas las condiciones previas al primer desembolso y el Banco declare la elegibilidad de los desembolsos, por lo que se deriva que el cómputo del plazo de desembolsos es a partir de dicha fecha, específicamente el 30 de junio de 2014 y finaliza el día 30 de junio de 2019.

 

            La función consultiva de la Procuraduría General está referida al análisis e interpretación de las normas jurídicas, a fin de ayudar a la autoridad administrativa a esclarecer el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico, mediante el criterio técnico jurídico y orientarla sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo.

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 2,3,4 y 5 de nuestra Ley Orgánica, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

·         Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de las Administraciones Pública

·         Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal

·         Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·         Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·         La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

En aplicación de esas condiciones, la Procuraduría entra a referirse en forma general a las condiciones establecidas en la Ley 9124 y su relación con las Normas Generales que regulan los contratos de préstamo otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo. Debe resultar claro, en consecuencia, que está excluida la posibilidad de pronunciarse sobre el cómputo del plazo en el contrato de préstamo N. 2824/OC-CR, del cual es garante el Gobierno de la República.

 

 

A-.  LEY 9124: UNA AUTORIZACION DE LAS CONDICIONES FINANCIERAS

 

            La Ley 9124 autoriza un endeudamiento del Poder Ejecutivo mediante la figura de un fideicomiso con contratos de arrendamiento financiero, para lo cual fija el monto máximo de ese endeudamiento y las condiciones bajo las cuales podrán suscribirse los contratos correspondientes.

 

Dentro de ese objeto, el legislador decidió autorizar un endeudamiento y no aprobar un crédito determinado. Lo que no significa que el Poder Ejecutivo estuviera autorizado para contraer un endeudamiento bajo condiciones determinadas por él mismo. Por el contrario, a lo largo del articulado legal se definen las condiciones especialmente financieras que determinan la actuación del Poder Ejecutivo.

Como es sabido, no se ha previsto que dicho Poder asuma la condición de prestatario a través de un contrato de préstamo destinado directamente al financiamiento del Proyecto Construcción y Equipamiento de la Infraestructura Educativa. La figura contractual dispuesta para ese Proyecto es la del fideicomiso pero con arrendamiento financiero, como forma de endeudamiento. De ese hecho, desde el artículo 1, que autoriza dicha forma contractual, se deja precisado que ese endeudamiento es hasta por US$167.524.233,50 (ciento sesenta y siete millones quinientos veinticuatro mil doscientos treinta y tres dólares con cincuenta centavos estadounidenses) y con un plazo máximo de 20 años.

 

            Dado que se está recurriendo a la figura del fideicomiso para la construcción y equipamiento, se prevé que el fideicomiso puede requerir financiamiento y entre las formas de ese financiamiento, se prevé la suscripción de contratos de crédito, sea por medio de la emisión de valores, sea por contratos de préstamo u otro mecanismo financiero. Forma de financiamiento que, se previó, podía requerir la garantía soberana. El artículo 5 no solo autoriza esa forma de financiamiento del Gobierno de la República sino que fija las condiciones financieras del endeudamiento que puede suscribirse:

“ARTÍCULO 5.- Autorización al Poder Ejecutivo para otorgar garantía

Se autoriza al Poder Ejecutivo, en caso de requerirse, para otorgar garantía a las operaciones de contratación de crédito, emisión de títulos valores o cualquier otra que sea legal y técnicamente viable, que realice el fideicomiso; para ello se deberá cumplir con las autorizaciones establecidas por ley.

El monto máximo a garantizar podrá ser hasta de US$167.524.233,50 (ciento sesenta y siete millones quinientos veinticuatro mil doscientos treinta y tres dólares con cincuenta centavos estadounidenses) y un plazo máximo de veinte años, cuyas condiciones financieras máximas serán las siguientes:

a) La comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsados: hasta un uno coma cinco por ciento (1,5%).

b) La comisión por inspección y vigilancia: en un semestre determinado podrá cobrarse hasta un dos por ciento (2%) del monto del endeudamiento, dividido entre el número de semestres comprendidos en el plazo original de desembolsos.

c) Los intereses pactados sobre saldos adeudados no podrán ser mayores a los establecidos en los incisos a), b) y c) del artículo 4 de esta ley, según sea el caso.

d) El plazo máximo para la realización de desembolsos será de cinco años.

 

Al disponer la Ley que estas son las condiciones financieras bajo las cuales puede el Poder Ejecutivo otorgar la garantía, implícitamente determina las condiciones del financiamiento que puede obtener el fideicomiso, particularmente si requiere la garantía soberana.

 

Se sigue de lo expuesto que el plazo de desembolso se constituye en un parámetro financiero que deberá ser respetado por el fideicomiso y también por el Garante, sea la República de Costa Rica.

 

Plazo que es variable, ya que depende de cada contrato de préstamo y que puede ser de un año (Contrato de Préstamo N° 4433/OC-CR para el Programa de Emergencia en respuesta a la tormenta tropical Nate, suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo, aprobado por Ley N. 9595 de 19 de julio de 2018)  hasta más de cinco años (Contrato de Préstamo N° 3071/OC-CR y N° 3072/CH-CR suscritos con el Banco Interamericano de Desarrollo para el financiamiento del Programa de Infraestructura de Transporte (PIT), Ley N. 9283 de 30 de octubre de  2014, que fija el plazo en seis años).

En el caso que interesa al Ministerio se fijó, como se indica, en cinco años.

 

Establecidas por el legislador las condiciones del financiamiento, se sigue que la validez de los créditos en mención (tanto el obtenido por el fideicomiso como el incurrido por el Garante) estará determinada, entre otros parámetros porque el plazo del desembolso no exceda de 5 años.

 

El punto es a partir de cuándo inicia ese plazo.

 

 

B-. LOS DESEMBOLSOS ESTÁN CONDICIONADOS POR EL CUMPLIMIENTO PREVIO DE CONDICIONES

 

            La Ley determina el plazo máximo para los desembolsos pero no regula cuándo inicia el plazo que se establezca y ello es así porque en materia de crédito, los desembolsos son delimitados por la normativa que rige el crédito que se contrae, la cual puede prever que el inicio de los desembolsos comience cuando se han cumplido determinadas condiciones.

 

            En el caso que nos ocupa se tiene que el Gobierno de la República otorgó su garantía a un contrato de préstamo suscrito por el Fideicomiso para el Financiamiento del Proyecto de Construcción y Equipamiento de Infraestructura Educativa del Ministerio de Educación Pública a Nivel Nacional y el Banco Interamericano de Desarrollo, contrato de Préstamo N. 2824/OC-CR. Contrato que, como es habitual en tratándose de los contratos de crédito, se ajusta a la normativa y condiciones establecidas por el Banco prestamista ("...se trata de un empréstito en el cual, por definición, el deudor ha de aceptar determinadas condiciones derivadas del tipo de operación y de los legítimos intereses del acreedor, siempre que, desde luego, éstas sean razonables y no atenten contra los propios derechos y libertades consagrados por la propia Constitución o por el derecho internacional de los derechos humanos,...", Sala Constitucional, N. 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 agosto de 1990).  

 

En particular, a las Normas Generales del Contrato de Préstamo emitidas por el Ente Bancario y que normalmente son parte integrante del contrato (Artículo 1.01 de las Normas). Normas que definen el plazo original de desembolsos como el plazo originalmente previsto para los desembolsos del préstamo.

 

Las Normas Generales aplicables a un crédito suscrito en 2014, como es el caso, disponen que las solicitudes de desembolso se sujetarán a lo establecido en el Capítulo IV, Normas Relativas a Desembolsos, Renuncia y Cancelación Automática del Préstamo. El artículo 4.01 establece las condiciones que deben ser reunidas para que proceda el primer desembolso:

“ARTÍCULO 4.01. Condiciones previas al primer desembolso. El primer desembolso de los recursos del Préstamo está condicionado a que se cumplan a satisfacción del Banco los siguientes requisitos:

(a) Que el Banco haya recibido uno o más informes jurídicos fundados que establezcan, con señalamiento de las pertinentes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, que las obligaciones contraídas por el Prestatario en este Contrato y las del Garante en el Contrato de Garantía si lo hubiere, son válidas y exigibles. Dichos informes deberán referirse, además, a cualquier consulta jurídica que el Banco razonablemente estime pertinente formular.

(b) Que el Prestatario, por sí o por medio del Organismo Ejecutor, en su caso, haya designado uno o más funcionarios que puedan representarlo en todos los actos relacionados con la ejecución de este Contrato y haya hecho llegar al Banco ejemplares auténticos de las firmas de dichos representantes. Si se designaren dos o más funcionarios, corresponderá señalar si los designados pueden actuar separadamente o si tienen que hacerlo de manera conjunta.

 

(c) Que el Prestatario, por sí o por medio del Organismo Ejecutor, en su caso, haya demostrado al Banco que se han asignado los recursos suficientes para atender, por lo menos durante el primer año calendario, la ejecución del Proyecto, de acuerdo con el cronograma de inversiones mencionado en el inciso siguiente. Cuando el Préstamo financie la continuación de una misma operación, cuya etapa o etapas anteriores esté financiando el Banco, la obligación establecida en este inciso no será aplicable.

 

(d) Que el Prestatario, por sí o por medio del Organismo Ejecutor, en su caso, haya presentado al Banco un informe inicial preparado de acuerdo con los lineamientos que señale el Banco que, en adición a otras informaciones que el Banco pueda razonablemente solicitar de acuerdo con este Contrato, comprenda: (i) un plan de ejecución del Proyecto que incluya, cuando no se tratare de un programa de  concesión de créditos, los planos y especificaciones que, a juicio del Banco, sean necesarias; (ii) un calendario o cronograma de trabajo o de concesión de créditos, según corresponda; (iii) un cuadro de origen y aplicación de fondos en el que consten el calendario de inversiones detallado, de acuerdo con las categorías de inversión indicadas en este Contrato y el señalamiento de los aportes anuales necesarios de las distintas fuentes de fondos, con los cuales se financiará el Proyecto; y (iv) el contenido que deben tener los informes de progreso a que se refiere el Artículo 8.03 de estas Normas Generales. Cuando en este Contrato se prevea el reconocimiento de gastos anteriores a la fecha de su vigencia, el informe inicial deberá incluir un estado de las inversiones y, de acuerdo con los objetivos del Proyecto, una descripción de las obras realizadas para la ejecución del mismo o una relación de los créditos formalizados, según sea del caso, hasta una fecha inmediata anterior al informe.

 

(e) Que el Prestatario o el Organismo Ejecutor haya demostrado al Banco que cuenta con un sistema de información financiera y una estructura de control interno adecuados para los propósitos indicados en este Contrato.

 

            Dados los requisitos que se deben cumplir, se comprende que no exista inmediatez entre la suscripción del contrato de crédito, su vigencia y el inicio de los desembolsos, máxime en los supuestos en que el contrato de préstamo requiere de aprobación legislativa. En cuyo caso, es una vez publicada la ley aprobatoria que el contrato puede adquirir vigencia. Recuérdese que, en estos casos, el informe u opinión legal previsto en el numeral 4.01 a) como requisito para el primer desembolso solo puede darse una vez aprobada y publicada la ley. Es importante recalcar que la regla general, según las Normas Generales, artículo 4.02, es que las condiciones previas al primer desembolso deben cumplirse dentro de los ciento ochenta días a partir de la vigencia del Contrato de préstamo, salvo que las partes acuerden un mayor plazo. Lo que reafirma esa ausencia de relación directa entre vigencia del contrato de préstamo y elegibilidad para los desembolsos.

 

            Por el contrario, se sigue de lo expuesto que, por regla de principio, el inicio del plazo para el primer desembolso tendrá lugar una vez que se hayan cumplido todas las condiciones establecidas como previas al primer desembolso.

            Como se indicó, no le corresponde a la Procuraduría establecer cuándo se completaron esas condiciones y, por ende, cuándo inició el plazo de cinco años para los desembolsos. Baste recordar, empero, que el criterio legal sobre la validez y exigibilidad del contrato de préstamo fue emitido por la Procuraduría General de la República mediante la Opinión Legal N. 001-2014, del 27 de marzo de 2014. De lo que se sigue que necesariamente el plazo de inicio del primer desembolso es posterior a marzo de 2014.

 

Asimismo, debe tomarse en consideración el Informe Nro. DFOE-SOC-IF-13-2017 de 15 de noviembre de 2017, de la Contraloría General de la República, que señala que es para “junio del 2014 se cumplen los requerimientos que otorgan la elegibilidad de los desembolsos”.

 

Por lo que el plazo para el primer desembolso inició con posterioridad a esa fecha.

 

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.      De conformidad con los criterios de admisibilidad que rigen el ejercicio de la función consultiva, no le corresponde a la Procuraduría determinar cuándo inició el cómputo de los cinco años del plazo para realizar los desembolsos en el crédito suscrito para financiar proyectos de construcción y equipamiento de infraestructura educativa del Ministerio de Educación Pública.

2.      La Ley N. 9124 de 21 de marzo de 2013, Autoriza al Poder Ejecutivo para suscribir una Operación de crédito público y construir un Fideicomiso con Contratos de arrendamiento, para el financiamiento del proyecto Construcción y equipamiento de infraestructura educativa del l MEP a nivel nacional, previó que el Fideicomiso podía financiarse mediante la suscripción de una operación de crédito hasta por la suma de US$167.524.233,50 (ciento sesenta y siete millones quinientos veinticuatro mil doscientos treinta y tres dólares con cincuenta centavos estadounidenses). Monto hasta el cual el Gobierno de la República de Costa Rica podía otorgar la garantía soberana si fuera necesario.

3.      Al autorizar dicho endeudamiento, la Ley 9124 determinó los parámetros bajo los cuales se podía suscribir una operación de crédito público. De modo que el crédito suscrito y por ende, la garantía soberana, debían sujetarse necesariamente a las condiciones financieras que la ley establece.

4.      Parte de esas condiciones es el plazo de los desembolsos que no podía exceder de cinco años.

5.      No obstante, el legislador no fijó a partir de cuándo iniciaba ese plazo, ya que este plazo depende de la normativa relativa al crédito que se contraiga.

6.      En el caso del contrato de crédito suscrito entre el Fideicomiso y el Banco Interamericano de Desarrollo, con la garantía de la República de Costa Rica, el primer desembolso depende de la concurrencia de las condiciones establecidas en el artículo 4.01 de las Normas Generales de los Contratos de crédito del BID.

7.      Cumplimiento que habría tenido lugar en el año 2014.

Atentamente,

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       Procuradora General Adjunta

 

Ci:  Gerente General, BNCR

 

MIRCH/gtg