20 de julio del 2020

OJ-108-2020

Señor

Edel Reales Noboa 

Director a.i

Secretaria del Directorio

Asamblea Legislativa

Estimado señor

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-DSDI-OFI-0093-2020, del 18 de abril del 2020, por medio del cual consultó el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Adición de un transitorio único a la Ley de Salarios de la Administración Pública n.° 2166 del 9 de octubre de 1957”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 21917.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015 y la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019).

            Aclaramos, asimismo, que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

            Finalmente, debemos indicar que el proyecto de ley sobre el cual emitiremos nuestro criterio es el que fue dictaminado afirmativamente por la Comisión Permanente de Asuntos Económicos el 15 de julio pasado.  

II.-  DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración señala que con la aparición del COVID-19 el mundo se ha visto obligado a modificar su modo de vida y a sacrificar múltiples actividades.  Sostiene que los efectos de ese virus no repercuten en una zona particular del mundo, sino que las afectaciones sanitarias y económicas se están propagando y Costa Rica no es la excepción.

Afirma que, como producto de la emergencia sanitaria, Costa Rica ha visto disminuida su actividad económica en la mayoría de los sectores productivos, lo que implica la reducción de ingresos de empleadores y trabajadores.  Manifiesta que esa situación coloca a un número importante de personas en condiciones de vulnerabilidad, lo que traerá como consecuencia la necesidad de que el Estado otorgue atención a las personas que se vean afectadas por la emergencia sanitaria.

Señala que la mayor parte de los recursos para el financiamiento de los programas sociales proviene del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, el cual depende de la recaudación del impuesto al valor agregado (IVA) y del 5% de la carga parafiscal que pesa sobre el salario de los trabajadores.

 Manifiesta que los desafíos que impone esta coyuntura son arduos, pues no existe una alternativa que permita proteger a las personas y a las economías de los países.  Sostiene que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) señaló que “… el confinamiento afectará directamente a sectores que representan hasta un tercio del PIB en las principales economías. Por cada mes de contención, habrá una pérdida de 2 puntos porcentuales en el crecimiento anual del PIB…”.  Y agrega que dicha Organización fue categórica al señalar que “… el efecto del cierre de empresas podría dar lugar a reducciones del 15% o más en el nivel de producción en todas las economías avanzadas y en las principales economías de mercados emergentes (…) países en los que el turismo es relativamente importante podrían verse afectados con mayor severidad por los cierres y las limitaciones en los viajes”.

Concluye que la situación descrita hace que el país requiera destinar, de forma inmediata, la mayor cantidad de recursos posible para hacer frente a la emergencia, por lo que el proyecto de ley pretende liberar espacio presupuestario para paliar los efectos del COVID-19.

Concretamente, el proyecto propone la adición de un transitorio único a la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 del 9 de octubre de 1957, en el cual se disponga que a las personas servidoras públicas cubiertas por el artículo 26 de esa ley no se les cancelarán las anualidades correspondientes a los periodos 2020-2021 y 2021-2022.

Además, el transitorio propuesto establece que debe mantenerse la evaluación del desempeño para dichos periodos con la finalidad de que esa evaluación sea utilizada como referencia para establecer el rendimiento de las personas servidoras públicas, para la determinación de años de servicio, y para el cálculo de la cesantía y de los demás extremos laborales que correspondan al momento de finalización de la relación de servicio. 

Finalmente, el proyecto dispone que las instituciones de la Administración Central no presupuestarán el pago de anualidades para los ejercicios presupuestarios 2021 y 2022, y que esas instituciones deberán hacer los ajustes presupuestarios requeridos a fin de realizar el rebajo correspondiente.  También establece que las transferencias corrientes de la Administración Central hacia el resto del sector público, que tengan como objeto el pago total o parcial de retribuciones por años servidos en las instituciones receptoras, no podrán ser presupuestadas en dicha proporción durante los años 2021 y 2022.

El texto completo de la disposición transitoria que se propone es el siguiente:

            “ARTÍCULO ÚNICO- Adiciónase un transitorio único a la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, cuyo texto se leerá de la siguiente manera:

            Transitorio Único-

            A las personas servidoras públicas de las instituciones públicas cubiertas por el Artículo 26 de la presente ley, no se les girará el pago por concepto de anualidades, correspondiente a los periodos 2020-2021 y 2021-2022.

            Sin embargo, la evaluación de desempeño para dichos periodos se realizará para todas las personas servidoras públicas para todos los efectos, excepto el pecuniario directamente relacionado con el reconocimiento de las anualidades indicadas.

            Dichas evaluaciones de reconocimiento de las anualidades correspondientes a los periodos 2020-2021 y 2021-2022, se contabilizarán para efectos de referencia del rendimiento de las personas servidoras públicas, determinación de los años de servicio, el cálculo del pago de cesantía; y todos los demás extremos laborales que correspondan al momento de finalización de la relación de servicio, con excepción del pago efectivo por concepto de esta remuneración adicional al salario, como lo determina el párrafo anterior.

            Para el caso de todas las instituciones de la Administración Central, éstas no presupuestarán dichos recursos para los ejercicios presupuestarios 2021 y 2022; y harán los ajustes presupuestarios pertinentes a fin de realizar el rebajo presupuestario correspondiente.

            Aquellas transferencias corrientes de la Administración Central hacia el resto del sector público, que tenga por objeto el pago total o parcial de retribuciones por años servidos de las instituciones receptoras no podrán ser presupuestadas en dicha proporción durante los años 2021 y 2022.

            Rige a partir de su publicación.”

Seguidamente realizaremos algunas observaciones relacionadas con la naturaleza ordinaria (no transitoria) de la ley que se pretende aprobar, con su ámbito de aplicación y con el cómputo del tiempo servido una vez agotada la vigencia temporal de la norma propuesta.

III.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

            Como quedó de manifiesto con lo indicado en el apartado anterior, el proyecto de ley en estudio pretende suspender el pago de las anualidades correspondientes al periodo 2020-2021 y 2021-2022 en todo el sector público, con la finalidad de disminuir el gasto del Estado y de esa forma enfrentar las consecuencias económicas derivadas de la pandemia provocada por el COVID-19.

Lo primero que hay que advertir en relación con esa iniciativa legislativa es que, técnicamente, lo que se prende regular no es propio de una norma transitoria. La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones.  La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  En la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.

El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.

En la situación que nos ocupa, lo que propone el proyecto de ley no es derogar las disposiciones relativas al pago de anualidades en el sector público, ni regular ese tema de manera distinta, sino suspender temporalmente –por dos años− la eficacia de las disposiciones que rigen esa materia.   Por ello, la norma que acuerde tal suspensión no debe ser de naturaleza transitoria, sino ordinaria.  Ciertamente, esa norma tiene efectos limitados en el tiempo, pues su eficacia no es indefinida (como ocurre con la mayoría de las leyes); sin embargo, esa vigencia limitada no justifica acudir a la utilización del derecho transitorio, toda vez que, como ya indicamos, ese tipo de normas, por su naturaleza, no aplica en estos casos.

Por otra parte, en lo referente al ámbito subjetivo de aplicación de la propuesta, debemos indicar que ha sido criterio de esta Procuraduría que el legislador está legitimado para regular los aspectos salariales que han de regir en todo el sector público (OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, OJ-161-2017 del 15 de diciembre del 2017, OJ-162-2017 del 15 de diciembre del 2017 y C-281-2019 del 1° de octubre del 2019, entre otros).  En ese sentido, hemos indicado que la propia Constitución Política habilita al legislador para regular las relaciones de empleo en todo el sector público, habilitación que se encuentra en el artículo 191 de la Constitución Política, norma según la cual “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración.”

A pesar de lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, la cual reformó la Ley de Salarios de la Administración Pública ya citada, se ha abierto una discusión tanto en el ámbito administrativo, como en el judicial, con respecto a si el artículo 26 de la última ley citada incluye o no a toda la Administración descentralizada (independientemente del grado de autonomía de cada una de las instituciones que la integra) y a los tres Poderes de la República.

En este caso, debido a que los proponentes del proyecto de ley que se analiza han decidido utilizar como base para delimitar su ámbito de aplicación el artículo 26 citado de la Ley de Salarios de la Administración Pública, sugerimos señalar expresamente, a efecto de evitar interpretaciones contrarias a la intención de la ley, si dentro de las instituciones comprendidas en esa norma se encuentran todas las que componen el sector público, incluyendo las instituciones autónomas de todo tipo y los tres Poderes de la República.

Otro tema que consideramos que podría ser útil precisar es el relacionado con la cantidad de anualidades que se van a reconocer a los servidores públicos una vez agotada la vigencia temporal de la ley que se pretende aprobar; es decir, si los dos años durante los cuales va a estar suspendido el pago de anualidades van a contar o no para el cómputo y el pago de anualidades futuras. 

En principio, por la forma en que está redactada la iniciativa (la cual ordena realizar la evaluación del desempeño con la finalidad de que sea útil, entre otras cosas, para la “determinación de los años de servicio”), podría interpretarse que la suspensión del pago de las anualidades no incide en el cómputo de los años servidos para efectos del reconocimiento y pago futuro de anualidades; sin embargo, ante la duda que podría presentarse sobre ese tema, aconsejamos regularlo expresamente.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, sugerimos analizar las observaciones hechas en el apartado anterior en relación con la naturaleza ordinaria (no transitoria) de la ley que se pretende aprobar, con su ámbito de aplicación, y con el cómputo del tiempo servido una vez agotada la vigencia temporal de la norma

propuesta.  En todo caso, estimamos que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad y que su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa.

                                                       Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

      Procurador

JCMM/mmg