C-029-98

San José, 19 de febrero de 1998

 

Lic. Harry Muñoz Alpízar

Secretario General

Consejo de Gobierno

Presidencia de la República

S.D.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio SGCG-256-97 de 22 de setiembre de 1997, recibido el 23 del mismo mes y año, en el cual se solicita a este Despacho, por haberlo dispuesto así el Consejo de Gobierno, en sesión ordinaria No. 172, celebrada el 17 de setiembre de 1997, artículo tercero, el dictamen establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, referente a la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución de las 11:22 horas de 29 de mayo de 1997, emitida por la Gobernación de la Provincia de Cartago, la cual resolvió autorizar el traslado y la explotación de la patente de licores extranjeros No. 04, correspondiente al cantón de Turrialba, provincia de Cartago.

I.- INTRODUCCION

   De previo al análisis del presente dictamen, es preciso señalar que el atraso en la emisión del mismo se debió a la espera de la resolución de varias acciones de inconstitucionalidad contra diversas disposiciones normativas dentro de las cuales se encontraba precisamente el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores, normativa aplicable al análisis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta a estudiar.

   Es así como el voto que resolvió dichas acciones de inconstitucionalidad fue el No. 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997 y fue notificado a esta Procuraduría el día 12 de enero de 1998.

   Dicho voto mantiene la línea jurisprudencial establecida en otras resoluciones de la Sala Constitucional tales como la No.6579-94 de las 15:12 horas del 8 de noviembre de 1994, No. 552-95 de las 16:39 horas del 31 de enero de 1995, No. 1273-95 de las 16 horas del 7 de marzo de 1995, No. 4905- 95 de las 15:21 horas del 5 de setiembre de 1995, No. 553-97 de las 14:54 horas del 28 de enero de 1997 y No. 5653-97 de las 16:06 horas del 16 de setiembre de 1997.

   De ahí que para mayor claridad, se transcribe en lo que interesa el voto No.6469-97 supra citado:

"(...).- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y para universitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación explican por sí solos. Es decir se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio (...)" (El subrayado no es del original).

   Clara la constitucionalidad del artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores, no existe ningún impedimento para resolver la consulta planteada sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la que se solicita dictaminar.

II.- ANTECEDENTES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

   1.- Según consta en folio el No.8 del expediente administrativo, el 12 de mayo de 1997 los funcionarios de la Gobernación de la provincia de Cartago, Erick Brenes Salazar, Inspector y Rosario Cerdas Araya, Gobernadora, se apersonaron al local comercial denominado “Restaurante Boys”, cuyo propietario es el señor xxx, para realizar una inspección ocular en el establecimiento, a efecto de determinar si éste reunía las condiciones necesarias para autorizar el traslado y funcionamiento en ese local de la patente de licores extranjeros No. E1-04.

   En el acta de la inspección ocular, en el apartado correspondiente a la inspección interna, en el espacio para observaciones, se consignó lo siguiente:

"El negocio cuenta con una infraestructura excelente, con comodidades óptimas para su funcionamiento y una buena opción (sic) para el turismo local. Se recomienda."

   Por otra parte, en lo que se refiere a la inspección externa, en el acta de inspección ocular se deja consignado que el establecimiento se encuentra localizado a ciento veinticinco metros de la Iglesia Católica, a ciento setenta y cinco metros de la escuela, y a ciento veinte metros del Centro de Salud.

   2.- De conformidad con el folio No.16 del expediente, mediante resolución de la Gobernación de la provincia de Cartago, de las 11:22 horas de 29 de mayo de 1997, se otorgó la autorización para el traslado y la explotación de la patente de licores No.04, propiedad del señor xxx, en el establecimiento denominado "Restaurante Boys", propiedad del señor xxx.

   En dicha resolución se expresa lo siguiente:

"CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que según se desprende de la inspección ocular realizada al local comercial, estando presentes Erick Brenes Inspector y Chofer, Rosario Cerdas Araya Gobernadora de Cartago, así como el señor xxx propietario del local comercial, se logró constatar que el mismo, por su ubicación a unos ochocientos metros de la iglesia del lugar y la escuela, no infringe lo que establece el artículo 9 del Reglamento a Ley de Licores.

(...)Siendo que se logra verificar que por la ubicación del inmueble, así como disposiciones legales y reglamentarias, no contraviene norma legal alguna, por lo que este Despacho considera que no existe inconveniente alguno para autorizar dicho traslado.

(...) SEGUNDO: Que de conformidad con el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores Decreto Ejecutivo No. 17757-G de fecha 8 de octubre de 1987 se establece que no se puede permitir la explotación de ninguna patente de licores en bares, tabernas, licoreras, si éstas se ubican a menos de cuatrocientos metros de escuelas, colegios, iglesias, centros deportivos, centros de salud, si la distancia existente entre éstos, y el negocio es de unos ochocientos metros aproximadamente, siendo que no existe infracción con respecto al presente reglamento, por lo que este Despacho no encuentra inconveniente en autorizar el permiso de funcionamiento, ya que cumple con todos los presupuestos de la Ley (...). (El subrayado no es del original).

3.- Según se desprende del folio No. 21 del expediente, la Gobernación, ante las denuncias por parte de los patentados del cantón de Turrialba centro, procedió a examinar las razones que mediaron para el otorgamiento del permiso de traslado y funcionamiento de la patente de licores extranjeros No. E-1-04, al local del señor xxx. Así, esta Gobernación emitió la resolución de las 10:00 horas de 5 de junio de 1997, en la cual se señala lo siguiente:

"CONSIDERANDO:

PRIMERO (...) constatándose en la inspección ocular realizada al local comercial, que la distancia existente entre el local comercial "Boys", y la Iglesia Católica es de ciento veinticinco metros, y no de ochocientos metros, como se determina en el primer resultando de la resolución de las 11:22 horas del 29 de mayo de 1997, siendo que a la hora de la redacción y confección de la supracitada resolución privó un error aritmético, por lo que el inmueble no cumple con los presupuestos de distancias que garantiza nuestro ordenamiento jurídico, existiendo un vicio de nulidad absoluta en cuanto al procedimiento de otorgamiento.

(...)TERCERO: (...) dado que existe un acto absolutamente nulo lo procedente es la declaración de la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la resolución emitida por la gobernación de la Provincia de las once horas veintidós minutos del día veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y siete, trasladando al Ministro de la Presidencia para pedir al Consejo de Gobierno la nulidad, según el artículo 173 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública y ajustar a derecho las actuaciones del Administrado.

   De conformidad con estas consideraciones, la Gobernación resuelve elevar el expediente administrativo ante el Ministro de la Presidencia.

4.- Según oficio enviado por el Secretario Municipal de la Municipalidad de Turrialba a la Gobernadora de la provincia de Cartago, (el cual consta en el folio No. 19), el Consejo Municipal de Turrialba, en la Sesión Ordinaria No. 345-97, de 6 de junio de 1997, acordó solicitar a la Gobernadora de esa provincia aclarar las razones por las cuales se otorgó la autorización para la venta de licor en el establecimiento del señor xxx.

   En este oficio se expresa lo siguiente:

"1.-Que supuestamente la señora Gobernadora de la Provincia de Cartago, aprobó una patente para venta de licor al señor xxx, por concepto de cantina y restaurante.

2.-Que de ser esto cierto estaría violando el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores debido a que no cumple con las distancias estipuladas en esta ley, ni siquiera con la distancia misma en caso de que la venta de licor sea secundaria.

3.-Que al suceder esto evidentemente existe irregularidad en el otorgamiento de dicho permiso, no aplicándose con igualdad la Ley".

5.- Según el folio No. 4 del expediente, el 24 de julio de 1997, el Departamento legal de las Gobernaciones de Provincia emite el oficio No. DLGP- 151-97, en el cual externa criterio en el sentido de que la solicitud de la Gobernación de la Provincia de Cartago para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución mediante la cual se autorizó el traslado y explotación de una patente de licores en el negocio del señor xxx, se justifica, porque:

"Tanto la Ley de Licores como su reglamento regulan una materia específica y conforman un conjunto de normas especiales, que regula y prevalece sobre los locales expendedores de licor, por lo que tanto la autorización como la renovación de permisos de funcionamiento, sin respetar las distancias señaladas en el reglamento a la ley de licores deviene en absolutamente nulo por ser contrario a normas concretas, supra indicadas".

6.- Según consta en folio No. 1 del expediente, el 24 de julio de 1997, el Viceministro de la Presidencia, solicita al Consejo de Gobierno, someter a análisis el expediente correspondiente al otorgamiento de permiso para el traslado y el funcionamiento de la patente de licores No. 04, en el establecimiento comercial denominado Restaurante Boys, propiedad del señor xxx, a efecto de que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta de ese acto administrativo, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública. Lo anterior, con base en que el permiso se otorgó fundamentándose en el hecho de que el establecimiento se encuentra a 800 metros de la Iglesia Católica, y de que luego se logró constatar que esta distancia no era correcta, ya que el establecimiento en realidad se ubica a 125 metros de la Iglesia Católica, a 175 metros del Centro Educativo, y a 130 metros del Centro de Salud, lo cual contraviene el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en relación con las distancias que deben mediar entre los establecimientos comerciales que expenden licor, y los casos que se señalan en dicho artículo.

7.- De conformidad con certificación emitida por Harry Muñoz Alpízar, Secretario General del Consejo de Gobierno, la cual consta en el folio No. 24 del expediente, el Consejo de Gobierno, en la sesión ordinaria número 166, celebrada el 4 de agosto de 1997, artículo tercero, acordó recibir la petición del Viceministro de la Presidencia, en la cual solicita declarar la nulidad absoluta, por ser evidente y manifiesta, de la resolución de las 11:22 horas del 29 de mayo de 1997, que autorizó el traslado y la explotación de la patente de licores No. 04 del Cantón de Turrialba, Provincia de Cartago, propiedad del señor xxx en el local comercial denominado “Restaurante Boys” propiedad del señor xxx y ordena iniciar el Procedimiento Ordinario Administrativo establecido en el artículo 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. Además se designa como Órgano Director del procedimiento al Secretario del Consejo de Gobierno.

8.- Según folio No. 26 del expediente, en resolución de las 13:00 horas del 11 de agosto de 1997, la Secretaría General del Consejo de Gobierno inicia el Procedimiento Ordinario Administrativo con el fin de verificar la verdad real y material en torno a los hechos manifestados por el señor Viceministro de la Presidencia (...) en eventual perjuicio de los señores xxx , cédula de identidad xxx, en su calidad de propietario de la patente de licores extranjeros número cero cuatro, del Cantón de Turrialba, Provincia de Cartago y del señor xxx, cédula de identidad xxx, en su calidad de arrendatario de la patente supracitada y propietario del local comercial denominado "Restaurante Boys”. Lo anterior, por cuanto, según indica el señor Viceministro de la Presidencia dicha resolución se emitió supuestamente en abierta contraposición con las disposiciones del inciso a) del artículo nueve del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. diecisiete mil setecientos cincuenta y siete - G de veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, lo que supuestamente hace de dichas resoluciones actos administrativos viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por lo que según se indica debe declararse así. "Se cita además para audiencia oral y privada, el día lunes 8 de setiembre de 1997 a las 14:00 horas a xxx, propietario de la patente de licores, a xxx, arrendatario de la patente y propietario del establecimiento denominado Restaurante Boys.

9.- Según folio No. 35, mediante resolución de las 10:45 horas de 12 de agosto de 1997, la Secretaría General del Consejo de Gobierno, solicita a un funcionario del Departamento de Patentes de la Municipalidad de Turrialba "rendir un dictamen técnico en el cual se indique la distancia exacta existente en metros, entre el negocio denominado "Restaurante Boys", localizado al costado noroeste del parque de Turrialba y lugares tales como iglesias católicas, instalaciones deportivas, centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos si existiere alguno de ellos en la zona.

10.- Según consta en folio No. 36 del expediente, el 12 de agosto de 1997 el Viceministro de la Presidencia fue notificado del Acuerdo del Consejo de Gobierno del 4 de agosto de 1997, y de las Resoluciones del Órgano Director del Procedimiento Ordinario Administrativo de los días 11 y 12 de agosto de 1997

11.- Según consta en folio No. 37 del expediente, el 13 de agosto de 1997 la Municipalidad de Turrialba fue notificada de la resolución del Órgano Director del Procedimiento Ordinario Administrativo de las 10:45 horas del 12 de agosto de 1997.

12.- Según consta en los folios No. 38 y 39 del expediente, el 13 de agosto de 1997 los señores xxx y xxx, fueron notificados del Acuerdo del Consejo de Gobierno del 4 de agosto de 1997, y de las Resoluciones del Órgano Director del Procedimiento Ordinario Administrativo de los días 11 y 12 de agosto de 1997.

13.- En el folio No. 40 del expediente, consta el estudio realizado por la Oficina de Patentes de la Municipalidad de Turrialba, a solicitud de la Secretaría General del Consejo de Gobierno. En este estudio, se hacen las siguientes manifestaciones:

"(...) Distancia entre el Rest. Boys y la Iglesia Católica de Turrialba: Rest. Boys a la Iglesia Católica. Distancia: 68.10 metros.

Distancia entre Rest. Boys y la Iglesia Centroamericana de Turrialba: Rest. Boys a la Iglesia Centroamericana.   Distancia: 71 metros.

Distancia entre el Rest. Boys a la Escuela Genaro Bonilla Aguilar de Turrialba: Rest. Boys a la Escuela Genaro Bonilla Aguilar. Distancia: 83.20 metros.

Distancia entre el Rest. Boy.s al Parque Quesada Casal de Turrialba: Rest. Boys al Parque Quesada Casal. Distancia: 15.80 metros.

Distancia entre Rest. Boys a Instituciones Públicas de Turrialba más cercanas: Rest. Boys al Registro Civil de Turrialba. Distancia: 35.90 metros.

Rest. Boy.s a la Municipalidad de Turrialba. Distancia: 106.30 metros".

         14.- Según consta en el folio No. 41, a las 14:30 horas del 8 de setiembre de 1997, se celebra la audiencia oral, estando ausentes los señores xxx y xxx. Se procedió a levantar el acta correspondiente y a evaluar la prueba que consta en autos, y se indica lo siguiente: " Según el señor José Heiner Saborío Ramírez, funcionario del Departamento de Patentes y Espectáculos Públicos de la citada Municipalidad, el "Restaurante Boys" se encuentra a sesenta y ocho metros con diez decímetros lineales de la Iglesia Católica de Turrialba y a ochenta y tres metros con veinte decímetros lineales de la Escuela Genaro Bonilla Aguilar de Turrialba. La prueba citada señala igualmente otras mediciones, indicando las distancias existentes entre el "Restaurante Boys" y otros lugares como expendios de licores, otras iglesias, parque central y otras instituciones públicas. En este informe no se menciona la distancia existente en relación con el Centro de Salud, más consta al folio ocho del expediente que la inspectora Rosario Cerdas Araya constató el doce de mayo de mil novecientos noventa y siete que el "Restaurante Boys" se encuentra a ciento treinta metros lineales de un Centro de Salud. Conforme lo dispone el artículo trescientos quince de la Ley General de la Administración Pública la ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte. No existe prueba aportada por parte de los señores xxx y xxx".

15.- Según consta en el folio No. 43 del expediente, en resolución del Órgano Director del Procedimiento de las 10:00 horas del 9 de setiembre de 1997, se dio por finalizada la fase de instrucción y se ordenó remitir el expediente al Consejo de Gobierno.

16.- De conformidad con el folio No. 44, mediante oficio No. SGCG-245-97 de 9 de setiembre de 1997, el Secretario General del Consejo de Gobierno, en su condición de Órgano Director del Procedimiento Ordinario Administrativo, solicita al señor Presidente de la República que " se formule por parte del Consejo de Gobierno expresa petición a la Procuraduría General de la República, para que se sirvan rendir el dictamen que señala el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública".

17.- Según certificación emitida por el Secretario General del Consejo de Gobierno, la cual consta en el folio No. 46 del expediente, el 17 de setiembre de 1997, en sesión ordinaria No. 172 del Consejo de Gobierno, artículo tercero, se acuerda remitir el expediente a la Procuraduría General de la República, para que ésta rinda el dictamen de ley.

18.- El expediente administrativo número 46 - 47 enviado a esta Procuraduría el 22 de setiembre de 1997 por el Secretario General del Consejo de Gobierno, Lic. Harry Muñoz Alpízar, consta de 49 folios.

III.- SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

A).- De la nulidad absoluta evidente y manifiesta y la competencia de la Procuraduría General de la República para dictaminarla

   La potestad de la Administración para dejar sin efecto actos declaratorios de derechos, sin que necesariamente deba recurrir al proceso contencioso de lesividad, es de naturaleza excepcional. Lo anterior en virtud de que para que tal situación se de, resulta indispensable que la nulidad del acto sea absoluta, evidente y manifiesta. En relación con la naturaleza excepcional de la declaratoria de la nulidad y sobre la necesidad de que la Procuraduría se pronuncie al respecto, esta Institución ha indicado:

"Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad (...). (Procuraduría General de la República No. C-080- 94 de 17 de mayo de 1994). (El subrayado no es del original).

   En relación con lo que debe entenderse como una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se ha establecido que ésta tiene lugar cuando en el acto administrativo se observa algún vicio grave en sus elementos esenciales o la carencia absoluta de alguno de esos elementos, lo cual conlleva una violación al ordenamiento jurídico que afecta el funcionamiento de la Administración.

   Refiriéndose al significado de nulidad absoluta evidente y manifiesta, esta Procuraduría en forma reiterada ha manifestado:

"I. LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

i) En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto.

“El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública No. 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que ésta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa dijo:

...Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta hiciéramos así: "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando es evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic). La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta,, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad."

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa. Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las aceptaciones que nos interesan expresa:

"Evidente (del Lat. Evidens. -entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda..

"Manifiesto. (del Lat. Manifestus) pp. Irreg., de manifestar, 2 adj, Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos “evidente” y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta. La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos de nominar la máxima categoría ambulatoria de los actos administrativos..."

ii) El criterio sostenido por este órgano consultivo en orden a las condiciones requeridas para determinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con el señalado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Fallas nos indica:

"...Sobre que debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: "...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudirá la interpretación a exégesis. En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 5 de 6 de abril de 1963..." (GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo., Volumen I, Parte General, Octava Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, pág, 602).

En términos similares apunta González Pérez:

"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47, 1 a y art. 110 LPA. Es necesario una. manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis". (Ss de 26 de abril de 1969)..". (GONZALEZ PEREZ, Jesús, " Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas S.A, Madrid, 1978, pág. 1291).

Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá, habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 173 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquel país. Efectivamente, el Lic. Ortiz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:

"...Lo que le puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de los que ellos llaman Consejo de Estado. Nosotros no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar...". (Acta de la Sesión extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, pág. 3 y 6).(Procuraduría General de la República, Dictamen No. C-019-87 de 27 de enero de 1987).

   Es así como la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será aquella que derive como resultado de la demostrada existencia de un vicio grave en los elementos esenciales del acto administrativo, o bien en la ausencia absoluta de alguno de esos elementos, circunstancia ésta que debe ser fácilmente palpable, es decir, el vicio debe ser notorio.

B).- De la ausencia o vicio grave en los elementos del acto administrativo

   La ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, o bien la existencia de un vicio grave en alguno de sus elementos, puede presentarse en el motivo, en el contenido o en el fin del acto, pues son éstos los que nuestro ordenamiento califica como elementos sustanciales del acto administrativo.

   En el caso que nos ocupa, el defecto del acto emanado de la Administración, se encuentra en el motivo, es por ello que de seguido analizaremos este elemento.

   En relación con el concepto de "motivo", como uno de los elementos del acto administrativo, Gabino Fraga indica en forma general, lo siguiente:

"El motivo del acto es el antecedente que lo provoca, es la situación legal o de hecho prevista por la ley como presupuesto necesario de la actividad administrativa". (FRAGA Gabino, Derecho Administrativo, México, Editorial Porrúa, 28 edición, 1989, p.270).

   Por su parte, el autor Gustavo Penagos, al referirse al motivo del acto administrativo, señala:

"La administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que corresponde en cada caso.

"En las actividades fundamentalmente reguladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo." (Consejo de Estado. Auto III-9-71). (El subrayado no es del original) (PENAGOS Gustavo, El Acto Administrativo, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, Tomo I, 5° edición, 1992, p. 382).

   Por su parte, el autor nacional Eduardo Ortiz Ortiz, al referirse al motivo como un elemento del acto administrativo, ha indicado:

"MOTIVO El motivo del acto es el antecedente jurídico que hace posible o necesaria la emisión del acto, de conformidad con la Ley. Se vio oportunamente que la legitimación es la posibilidad genérica de ejercer la competencia en todos los casos posibles, por razón de circunstancias prescritas a ese efecto, como el juramento de la Constitución y de la ley, la fianza o caución de ejercicio, etc.; la ausencia de estas condiciones impide el ejercicio válido de la competencia en todo caso de decisión que pueda presentarse.

   El motivo, causa o presupuesto, en cambio, es el antecedente jurídico que permite ejercer la competencia en el caso concreto y su ausencia determina la imposibilidad de ese ejercicio exclusivamente en ese caso, no en los otros que puedan sobrevenir.

   El antecedente jurídico puede ser de diversa naturaleza, a saber:

a) un hecho simple a constatar, mediante reglas empíricas, como la noche para efecto de prohibir ruidos molestos o   funcionamiento de establecimientos industriales, que es un evento por todos conocido mediante el uso de sus sentidos.

b) un hecho técnico o constatable por apreciaciones técnicas, como el estado infeccioso del ganado para efectos de ordenar su sacrificio, o el estado ruinoso de una casa para efectos de su demolición, etc.

c) una cualidad jurídica o indeterminada de una cosa, un acto, un comportamiento, o un sujeto, como la de terreno de utilidad pública para fines de su expropiación, persona jubilable para fines de su jubilación, establecimiento de beneficios para fines de subvención, enfermo pobre para efectos de asistencia, hospitalaria gratuita, etc.

d) una situación histórico-ambiental, que es un conjunto de hechos enfocados unitariamente por la ley pero a través de conceptos indeterminados que requieren precisión y apreciación de parte del funcionario, como medidas en caso de defensa nacional, expropiación por parte del funcionario, en caso de problemas de tierra que puedan afectar el orden público, clausura de un negocio de licores en caso de escándalo notorio, etc. (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Los Elementos del Acto Administrativo, Tesis No. XVI, San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica). (El subrayado no es del original).

   El motivo, indica Marienhoff, es:

"(...) un aspecto o ingrediente de "forma" del acto administrativo; no es, pues un elemento autónomo de dicho acto. Tiende a poner de manifiesto la "juricidad" del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o derecho que justifican su emisión." (El subrayado no es del original) (MARIENHOFF Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, Tomo II, p.326).

   Por su parte y en relación con el motivo, entendido como esa circunstancia de hecho o de derecho que justifica la emisión del acto administrativo y cuya ausencia genera su nulidad absoluta, la Ley General de la Administración Pública indica:

"Artículo 133.

1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.

2. Cuando no esté regulado deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento."

"Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente."

IV.- ANALISIS DEL CASO CONCRETO

   El acto administrativo que se somete a consideración de esta Procuraduría es una resolución emanada de la Gobernación de la Provincia de Cartago, mediante la cual se autoriza el traslado de la patente de licores extranjeros No. 04, propiedad del señor xxx, para ser explotada en el local comercial, denominado "Restaurante Boys", cuyo propietario es el señor xxx.

   En la autorización emitida por parte de la Gobernación de la Provincia de Cartago, se indica que el local comercial en el cual será explotada la patente se localiza "a unos ochocientos metros de la iglesia del lugar y la escuela", lo cual lleva a la Gobernación a considerar que "por la ubicación del inmueble, así como disposiciones legales y reglamentarias, no contraviene norma legal alguna, por lo que este Despacho considera que no existe inconveniente alguno para autorizar dicho traslado."

    Sin embargo, según documentación acreditada en el expediente remitido a esta Procuraduría, ha sido posible constatar que la distancia especificada en la autorización emitida por la Gobernación de la provincia de Cartago no es correcta. Es más, llama la atención de este Órgano Asesor la evidente contradicción existente entre la inspección ocular realizada el 12 de mayo de 1997, por parte de Erick Brenes, en su condición de inspector y de la Gobernadora de la Provincia, Rosario Cerdas Araya, con la resolución emanada de la Gobernación con fecha de 29 de mayo del mismo año. Lo anterior, en virtud de que en el acta de inspección ocular levantada por ambos funcionarios se dejó constando claramente que las distancias existentes entre el establecimiento "Restaurante Boys" y la Iglesia Católica, la escuela y el Centro de Salud, son inferiores a la distancia indicada con posterioridad en la resolución que autoriza el traslado y explotación de la patente. (Ver folio 8).

   Por otra parte, y con ocasión de la tramitación de este procedimiento ordinario administrativo, ante una solicitud del Órgano Director de este Procedimiento, la Municipalidad de Turrialba rindió un dictamen técnico, en el cual se dejó establecido que las distancias que median entre el "Restaurant Boys" y la Iglesia Católica, la Escuela Genaro Bonilla Aguilar y el Parque Quesada Casal de Turrialba, no supera los 85 metros (Ver folio 40).

   En virtud de lo anterior, es preciso hacer referencia a la normativa aplicable, a efecto de determinar si la ubicación del inmueble con respecto a iglesias católicas, escuelas, etc., se ajusta a las distancias mínimas establecidas por nuestro ordenamiento jurídico.

   En este sentido, el Reglamento a la Ley de Licores No. 17757-G dispone en su artículo 9 lo siguiente:

Artículo 9.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas, salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interesa para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción". (El subrayado no es del original).

   Como puede observarse, nuestro ordenamiento exige que debe existir una distancia mínima de cuatrocientos metros entre los establecimientos en los cuales se vende licor y ciertos lugares enumerados en el artículo antes citado; sin embargo, según consta en el expediente, ha quedado establecido que la distancia que media entre el "Restaurante Boys" y esos lugares no se ajusta a esa distancia mínima de cuatrocientos metros.

   En virtud de lo anterior, el acto emanado por parte de la Gobernación de la Provincia de Cartago, a través del cual se autorizó el traslado y explotación de la patente de licores, no fue dictado conforme a derecho, por cuanto quebranta en forma clara las disposiciones del artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores. Consecuentemente y de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, resulta evidente que en la resolución que se estudia el motivo que le da sustento, por no existir tal y como ha sido tomado en cuenta para su dictado es absolutamente nulo (artículo 133.1 de la Ley General de la Administración Pública).

   Es claro entonces que la resolución que autoriza el traslado y explotación de la patente, en abierta contradicción con el artículo 9 inciso a) del Reglamento de la Ley de Licores, presenta un vicio grave que conlleva su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues según la inteligencia del artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública, la ausencia o defecto sustancial de uno o varios elementos constitutivos del acto administrativo ocasionan su nulidad absoluta.

   Consecuentemente, resulta evidente que la Gobernación de la Provincia de Cartago no debió autorizar el traslado y explotación de la patente de licores extranjeros No. 04, propiedad del señor xxx, en el establecimiento comercial denominado "Restaurante Boys", cuyo propietario es el señor xxx, pues esta autorización se otorgó contraviniendo flagrantemente el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores, en el tanto tiene como motivo (distancia mínima) de base, hechos que contrastan con la verdad real.

V.- CONCLUSION

   De conformidad con los hechos comprobados mediante este procedimiento administrativo, y con los artículos 133, 166 y 173 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores, esta Procuraduría emite dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se autorizó el traslado y explotación de la patente de licores extranjeros No.04 del Cantón de Turrialba, provincia de Cartago, en el establecimiento comercial denominado "Restaurante Boys".

   Se devuelve a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

   Atentamente,

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián                                                 Licda. Ileana Sánchez Navarro

Procuradora Adjunta                                                                                Asistente de Procurador

MLE/ISN