Señor

José Merino del Río

Diputado Partido Fuerza Democrática

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio JM-FD-090 de 14 de junio último, por medio del cual solicita de la Procuraduría una reconsideración sobre el pronunciamiento N. C-017-2000 del 31 de enero del presente año, respecto de la utilización del espectro electromagnético para señalización satelital para servicios de televisión.

La solicitud de reconsideración se acompaña de un dictamen jurídico elaborado a solicitud de la Asociación Nacional de Técnicos y Trabajadores en Telecomunicaciones (ANTTEC). En dicho dictamen se discrepa de las conclusiones tercera y cuarta del dictamen de mérito, en orden a la naturaleza del servicio de radiodifusión y a la distinción entre concesión y licencia.

En relación con su solicitud es necesario señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría permite a la autoridad consultante solicitar la reconsideración de sus dictámenes, conforme las condiciones establecidas en el artículo 6° de dicha Ley. No obstante, en diversas ocasiones la Procuraduría entra a conocer de solicitudes de reconsideración presentadas extemporáneamente o por una autoridad administrativa distinta de la consultante pero que tiene competencia en el ámbito dictaminado. Cuando se está fuera de los supuestos del artículo 6° de mérito, la Procuraduría entra a conocer de oficio de la solicitud, pero le da el trámite normal de una consulta, de modo que el asunto no se considera competencia de la Asamblea de Procuradores. Se entiende, empero, que la solicitud –aún cuando sea extemporánea- debe provenir de una autoridad que mantenga competencia en la materia.

En el presente caso, no sólo se está ante una solicitud de reconsideración formulada transcurridos varios meses de la emisión del dictamen, sino que también se plantea por una autoridad no competente en la materia. Elementos suficientes para rechazar de oficio la gestión. En efecto, la presente solicitud es formulada por un señor Diputado. La Procuraduría evacua consultas de los señores Diputados como una forma de colaborar en las altas funciones que le corresponden. Pero, es claro que la Opinión que se emita no puede tener efectos vinculantes para ninguna autoridad administrativa y, precisamente, por dicho hecho, tampoco puede tener la virtud de dejar sin efecto, un dictamen vinculante anteriormente emitido. De allí que, como tesis de principio, cabe afirmar que la Procuraduría no puede modificar sus dictámenes por medio de una Opinión no consultiva, Opinión Jurídica, dirigida a un señor Diputado. Para que esto sucediera tendría que presentarse elementos de análisis suficientes que lleven al Organo Consultivo a estimar que lo dictaminado es errado, que existe modificaciones del ordenamiento que obligan a modificar lo dictaminado, etc. Es decir, que las circunstancias obligan a reconsiderar de oficio lo dictaminado.

En los supuestos que nos ocupan, se ha concluido que no existen elementos que conduzcan a una modificación del dictamen de mérito, como se desprende del análisis de los argumentos expuestos en el criterio legal que Ud. remite.

A-. ¿ UN SERVICIO DE INTERES GENERAL?

Del texto de la opinión pareciera desprenderse que los servicios de televisión por satélite no son de "interés general" y al no serlo, no estarían comprendidos dentro del ámbito de regulación de la Ley de Radio. Lo anterior porque consideran que un servicio previsto para un grupo determinado de personas no representa el interés general. Se afirma, al respecto, que el artículo 10 de la Ley de Radio define como servicios de radiodifusión aquéllos "que respondan al interés general"; agregándose que esa definición fue concebida para un sistema de televisión abierto, donde cualquiera persona pueda recibir la señal.

Para que una actividad constituya un servicio público se requiere que sea de interés general. El punto es la dificultad de precisar qué es interés general. Aspecto que corresponde al legislador y en último término a la Administración sujeta al control del juez. Resulta claro, sin embargo, que si un determinado servicio o actividad no es de interés general, no podría ser considerada servicio público y, por ende, no podría estar sujeto al régimen correspondiente. Habría que determinar en ese caso ¿cuáles son las razones que justifiquen una intervención del Estado para regular esa actividad que no es servicio público? Por ende, si aún cuando no se trate de un servicio público definido como tal, ¿no se está ante un servicio de interés general? En otras palabras, más allá de la definición de las condiciones bajo las cuales puede utilizarse el espectro electromagnético como bien de dominio público, ¿cuáles serían las razones que justifiquen la intervención del Estado en la regulación de la actividad o servicio que se desarrolle con él? El solo hecho de que estemos ante una utilización de un bien demanial que es considerado estratégico, ¿no determina que exista un interés público tanto en la actividad que con él se desarrolla como en la regulación del Estado sobre esa actividad?

Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el interés general no es un concepto unívoco y rígido. Por el contrario, la condición de concepto jurídico indeterminado permite la evolución del término. Por consiguiente, debe comprenderse que si determinados servicios fueron de interés general en un momento dado podrían no serlo en el futuro. Asimismo, que la enumeración o precisión que en un momento haya hecho el legislador, en el futuro puede resultar desfasada. Nuestro legislador lo que hizo fue considerar que el servicio de radiodifusión debía responder al interés general, lo que permite estimar que será servicio público de radiodifusión el definido como tal por los criterios técnicos (Convenios internacionales sobre telecomunicaciones) y que sean de interés general en un momento dado. "Responder al interés general" no necesariamente significa "destinada al público en general", como pareciera desprenderse del criterio jurídico remitido.

Observamos, por demás, que aún los autores que discuten la naturaleza de servicio público de las telecomunicaciones por cable (comprensiva del servicio televiso), admiten que se trata de un servicio de interés general. Así, se afirma que:

"Las telecomunicaciones por cable serían configuradas como "servicio de interés económico general", y por consiguiente, una actividad libre –su titularidad no se reserva al Estado, aunque regulada, debido a la presencia del interés…". G, ARIÑO- J. M. DE LA CUETARA-L, AGUILERA: Las telecomunicaciones por cable, Su regulación presente y futura, Marcial Pons, 1996, p. 233.

Notamos, por otra parte, que la discusión se centra en las telecomunicaciones por cable, pero no respecto de las telecomunicaciones por satélite a las cuales se refiere el dictamen. Resulta claro para la Procuraduría que el amplio uso del espectro electromagnético justifica el carácter de interés general del servicio de telecomunicaciones por satélite. Lo anterior es importante porque el dictamen N. 017-2000 se refiere a la actividad de venta de señales satélitales desde el exterior hasta Costa Rica. Actividad que es la que permite tanto a las estaciones televisivas de cable como a las televisoras tradicionales captar programas extranjeros, entre ellos segmentos de noticieros del exterior. Por ende, permite no sólo a las estaciones "cableras", las de televisión satelital directa, sino a las tradicionales mantener informado al país de lo que pasa en el exterior y ofrecer programas extranjeros. Por lo que la Procuraduría mantiene que existe allí un interés público en el servicio radiodifusivo que se presta.

B-. EL "TITULO HABILITANTE" PARA EXPLOTAR EL ESPECTRO

Se discrepa de la conclusión tercera en relación con el "título habilitante" de la explotación del servicio de radiodifusión. Ello por cuanto la Ley de Radio y Televisión se refiere a "licencias" y no propiamente a concesiones. Indica el estudio jurídico que la diferencia entre licencia y concesión se hizo patente en el voto salvado del Magistrado Piza, en el que sostiene que los servicios de radio no son servicios públicos. Se considera que esa tesis es congruente porque no requerirían concesión, sino una licencia para su funcionamiento. No obstante, si se trata de un servicio público, el título habilitante para operar el servicio debe ser una concesión. Luego, la Constitución determina la necesidad de una concesión para explotar el espectro radioeléctrico. Ante lo cual se plantearía el problema de la inconstitucionalidad de la Ley de Radio y Televisión.

El servicio público puede ser explotado en forma directa por la Administración titular del servicio, o bien en forma indirecta. La figura de la concesión de servicio público ha sido la forma tradicional de esa explotación indirecta. Empero, no es el único mecanismo de gestión indirecta. Por el contrario, esa gestión puede ser el resultado de actos administrativos o de contratos diferentes de la concesión. Se utiliza el término de "delegación de servicio público" para referirse a los distintos mecanismos que permiten la participación de terceros, personas públicas o privadas, en la gestión del servicio que se ha confiado a una Administración Público. Dichos mecanismos dependen de cada ordenamiento. Por ejemplo, en Francia la doctrina señala como formas de delegación: la concesión, el "affermage", la "régie intéressée" y la "gérance" (cf. "Délégation de Service Public", dossier spécial, AJDA, 9-1996). El ordenamiento español, por su parte, retiene como medios de gestión indirecta no sólo la concesión, sino el concierto, la gestión indirecta, la sociedad de economía mixta, todas ellas consideradas formas contractuales, pero determinados servicios públicos como la educación y la salud, son gestionados mediante autorizaciones reglamentadas. Por el contrario, en el ámbito de las telecomunicaciones, como la mayor parte de los servicios son de "interés general" pero no se consideran servicios públicos estricto sensu, se prevé que el mecanismo de gestión deriva de una autorización general o de una licencia individual (artículo 7 de la Ley General de Telecomunicaciones, N. 11-98 de 24 de abril de 1998). Es de advertir que el hecho de que jurídicamente no se considere esos servicios como servicios públicos, no excluye que estén sujetos a las obligaciones del servicio público (artículos 35 y siguientes de la Ley).

Lo anterior pone en evidencia que la concesión no es el único mecanismo de gestión indirecta del servicio público.

Empero, lleva razón la opinión jurídica en cuanto señala que el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política establece la necesidad de una concesión para la explotación del espectro electromagnético. Cabe precisar, sin embargo, que el concepto de concesión debe ser desarrollado por el legislador. Es decir, que no existe un concepto constitucional de concesión.

En materia de servicios de radiodifusión, se ha considerado que la Ley de Radio desarrolla los principios constitucionales, criterio que se desprende incluso de la jurisprudencia constitucional. El problema es que esta Ley no habla de concesión sino de licencia. Obligada a precisar el procedimiento para dejar sin efecto el acto de otorgamiento de frecuencias radioeléctricas, la Procuraduría en dictamen C-139-97 de 31 de julio de 1997, señaló:

"Debe, así, establecerse cuál es la naturaleza del acto que otorga el uso de los servicios a que se refiere la Ley de Radio.

El régimen jurídico propio de los bienes demaniales permite la explotación por los particulares mediante concesión o permiso de uso, actos jurídicos de contenido y alcance diferente. Se exceptúan los casos en que la Constitución o la Ley ordenan determinado acto. En el supuesto de los servicios inalámbricos, conforme lo dispuesto por el artículo 121, inciso 24 de la Constitución, estos "sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa". La referencia a "de acuerdo con la Ley" significa que la Asamblea Legislativa puede emitir una ley que regule en detalle los requisitos, procedimientos del acto por el cual se permita al particular la explotación del citado bien, así como sus derechos y obligaciones, estableciendo el marco bajo el cual se regirá la Administración Pública en relación con el citado demanio y en su actuación frente a los particulares. Se desprende de lo expuesto que, en ausencia de una prohibición constitucional, el legislador puede optar porque la explotación se origine en una concesión de uso de las frecuencias o bien, por un permiso. Estima la Procuraduría que en el caso de los servicios de radiodifusión, el legislador se inclinó por una concesión y no por un permiso de uso. La circunstancia de que reiteradamente el legislador haya utilizado el término licencia, que normalmente se refiere a un acto permisivo, no permite considerar que dicho acto sea un permiso de uso de carácter precario. Al respecto, cabe recordar con Marienhoff que :

"la existencia de un permiso o de una concesión no depende de la arbitraria denominación que se le dé : depende de la estructura jurídica del acto creador del respectivo derecho; de modo que por más que la ley, el reglamento o el acto administrativo particular hablen de "permiso", el acto respectivo será una "concesión" si reúne los caracteres de ésta y viceversa. Es la naturaleza y esencia del acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse para calificarlo jurídicamente". M, MARIENHOFF : Tratado del Dominio Público, Buenos Aires, TEA, 1960, p. 410.

Diversas disposiciones de la Ley de Radio conducen a considerar que se está ante una concesión. No se trata solo de que el legislador utilizó el término concesión (artículos 2, 5, 7), sino de que por medio del acto de otorgamiento se confiere a su titular un derecho de uso que debe ser respetado no sólo por el resto de los particulares sino por la propia Administración otorgante. Veamos,

La Administración está sujeta a un procedimiento tanto para otorgar las frecuencias como para cancelarlas. La cancelación, o en su caso la suspensión del funcionamiento de una radioestación no es discrecional sino, que conforme lo dispuesto en el artículo 5, inciso e) de la Ley de Radio debe motivarse en "razones técnicas o de cualquier otra índole previstas en esta ley". Es, entonces, la propia ley la que regula los motivos para dejar sin efecto una licencia o suspender el funcionamiento de la radioestación. Por lo que no puede considerarse que exista una potestad discrecional para dejar sin efecto la concesión, como es lo normal tratándose de un permiso. En efecto, el permiso de uso es un acto revocable en todo momento, sin obligación de resarcimiento en favor del permisionario (artículo 150 de la Ley de la Administración Pública). Este no tiene un derecho oponible al Estado que tiene como obligación -única obligación- permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata, como se indicó, de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de su poder discrecional. Por el contrario, el concesionario goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Ciertamente, ese poder no es un derecho de propiedad pero sí un derecho subjetivo oponible al Estado y que le da seguridad no sólo frente a terceros sino frente al Estado. Derecho que se traduce en la posibilidad de impedir una cancelación no fundada en motivos legalmente establecidos y, en su caso, el exigir una indemnización cuando la autoridad administrativa no se sujeta a esos motivos. El artículo 6° del Reglamento de Estaciones Inalámbricas debe entenderse en el sentido de que la no indemnización opera cuando la actuación del Poder Ejecutivo encuentra fundamento en las sanciones previstas en la ley.

Por demás, el hecho de que el artículo 25 establezca que :

"Las licencias se entenderán concedidas por tiempo limitado, pero se prorrogarán automáticamente mediante el pago de los derechos correspondientes, siempre y cuando se ajuste el funcionamiento e instalación de las estaciones a los términos de esta ley",

no permite concluir que se esté ante un acto de naturaleza precaria. Por el contrario, es lógico que tratándose de bienes demaniales, que no pueden salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado, los citados bienes solo puedan ser explotados por un plazo determinado, de modo que podría afirmarse ese carácter temporal como un elemento necesario del régimen jurídico de estos bienes. Pero temporalidad no puede confundirse ni significar precariedad".

De allí que estima la Procuraduría que no ha incurrido en "un terrible yerro de apreciación", al no darse cuenta de que la Ley de Radio sólo permite otorgar permisos y no concesioens.

Ahora bien, se afirma la inconstitucionalidad de la Ley de Radio y Televisión por cuanto permite utilizar licencias donde se requiere constitucionalmente una concesión. Es de advertir que este aspecto no puede ser objeto de discusión en sede administrativa. De existir una inconstitucionalidad en los términos que se acusa, lo procedente es que los interesados soliciten la correspondiente declaratoria de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Empero, mientras la norma legal no sea derogada o declarada inconstitucional, la Administración está obligada a aplicarla en virtud del principio de legalidad y de la obligatoriedad de las normas jurídicas. Se desprende de lo anterior que en tanto esté vigente dicha Ley y regule los servicios de radiodifusión, el Poder Ejecutivo puede emitir los actos correspondientes declaratorios de derechos de uso del espectro radioeléctrico para servicios de televisión por satélite, sin que sea trascendente para tal efecto, como se indicó en el dictamen antes transcrito, cuál haya sido el término utilizado por el legislador.

CONCLUSION:

Conforme lo expuesto, la Procuraduría reitera en todos sus extremos las conclusiones del dictamen N. C-017-2000 de 31 de enero de 2000.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora