3 de enero de 2001

OJ-001-2001

Licenciada

Sandra Piszk

Defensora de los Habitantes de la República

S. O.

Estimada señora Defensora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. DH-729-00 de 3 de noviembre último, recibido 24 del mismo mes, mediante el cual consulta a la Procuraduría en relación con aspectos atinentes al Instituto Costarricense contra el Cáncer. La consulta tiene como objeto que se establezca cuál es la naturaleza jurídica del Instituto, las posibilidades y procedimientos de contratación a los cuales está sujeto y los controles que se le aplican. Así como sobre la "posibilidad legal" de que el Presidente Ejecutivo de la CCSS suscriba convenios con el Instituto siendo Vicepresidente del Instituto y sobre la rectoría en materia de políticas nacionales de prevención y atención del cáncer en relación con el artículo 2 de la Ley General de Salud.

Adjunta Ud. la opinión de la Dirección de Asuntos Jurídicos, DAJ-158-00 de 3 de noviembre anterior. En dicho oficio, la Asesoría Jurídica sostiene que los fondos transferidos por la Junta de Protección Social al Instituto del Cáncer son fondos públicos. Agrega que la Ley del Instituto no prevé la intervención de la Contraloría General de la República en la aprobación del presupuesto. La participación de la Contraloría está referida a la aprobación de los actos de concesión y el refrendo relativo al convenio para la posesión y administración del inmueble que utilizará el Instituto. De allí que la transferencia de fondos que haga la Junta de Protección Social al Instituto no requiere refrendo contralor. En relación con la naturaleza jurídica del Instituto, hace referencia a un dictamen del Dr. Mauro Murillo, en su condición de asesor externo. En dicho dictamen se indica que el Instituto es un ente corporativo de carácter no estatal según la ley, pero que es dudoso si se trata de un ente corporativo "pues no está clara la base asociativa o la comunidad que cobija…". Agrega el estudio que lo importante es que el ICCC es un ente público, integrante del sector público. Es criterio de la Asesoría Jurídica de la Defensoría que el hecho de que el ICCC sea un ente público corporativo de carácter no estatal no tiene implicación en materia de procedimientos de contratación y controles aplicables, ya que la actividad administrativa del Instituto se rige por las normas y principios del Derecho Administrativo. En cuanto a la suscripción de convenios con la Caja, señala la Asesoría que la Ley del Instituto establece en su artículo 14 una obligación de colaboración preferente que debe brindar la Caja Costarricense de Seguro Social al ICCC con el fin de capacitar recurso humano, la obtención y utilización de equipos y medicamentos, etc. Todo a condición de que no se menoscaben los servicios que presta la Caja. Añade que fue voluntad del legislador el dar al Presidente de la CCSS una doble condición, lo que presenta su lógica dentro del espíritu de la ley, al constituirse el ICCC como la única institución estatal que podría establecer los lineamientos tanto en materia de docencia, investigación y prevención, como en materia de políticas nacionales, trasladando al ICCC la rectoría que en materia de salud corresponde constitucionalmente al Ministerio de Salud. En relación con este último aspecto, se señala que el Instituto se constituye como la única institución estatal que podría establecer los lineamientos tanto en materia de docencia, investigación y prevención, como en materia de políticas nacionales: la definición de políticas nacionales en materia de salud se otorga a un ente público no estatal, lo que implica que la función se sale del ámbito estatal. Es criterio de la Dirección Jurídica que el artículo muestra claros vicios de inconstitucionalidad, ya que corresponde al Estado velar por la salud de la población y es deber exclusivo del Ministerio de Salud definir los lineamientos en esta materia. El Estado dejaría de cumplir con el precepto constitucional de protección al derecho a la salud. Manifiesta que la Sala Constitucional ha determinado la importancia del derecho a la salud, contenido dentro del derecho a la vida. Asimismo, la Sala ha establecido que corresponde al Estado, representado por el Ministerio de Salud, el establecimiento de planes para la protección de este derecho. En ese sentido, se afirma que el artículo 1° de la Ley de creación del ICCC violenta los preceptos constitucionales al trasladar las potestades exclusivas del Ministerio de Salud a un ente público corporativo no estatal. El Estado, opina, es el garante del derecho a la salud, nunca un ente público no estatal.

Se ha remitido también copia del convenio celebrado el 3 de setiembre de 1999, entre el Instituto Costarricense contra el Cáncer y la Caja Costarricense de Seguro Social, referido a la venta de servicios para el tratamiento de patologías cancerosas. Así como comprobantes de la Junta de Protección Social de San José relativos a transferencias de fondos. Se ha tenido a la vista el oficio 6528de 30 de junio del presente año y el DDI-197 de 7 de setiembre siguiente, ambos de la Contraloría General de la República.

Por concernir directamente su competencia, mediante oficios de 30 de noviembre último, esta Procuraduría otorgó audiencia al Presidente de la Junta Directiva del Instituto Costarricense contra el Cáncer y al Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, con el objeto de que se pronunciaran sobre el tema planteado.

El Presidente de la Junta Directiva del ICCC, en oficio de 12 de este mes dio respuesta a nuestro oficio. En dicho oficio, se señala que en tanto que la ley o alguno de sus artículos no sean impugnados ante la Sala Constitucional, es un hecho incuestionable que el ICCC existe y los funcionarios que allí laboran deben observar las disposiciones de la Ley N. 7765, en virtud del principio de legalidad. Es criterio del ICCC que es un ente público no estatal y que tiene una naturaleza jurídica similar a la del Banco Popular y los Colegios Profesionales. Agrega que el Instituto es parte de la Administración Pública, está sometido al Derecho Público y debe observar el principio de legalidad. En cuanto al artículo 1 de la Ley N. 7765, opina el Instituto que si bien la Sala Constitución ha reconocido la tutela al derecho a la salud, eso no significa que solo el Estado pueda y deba velar por garantizar el derecho a la salud. La rectoría que se le otorga al Estado en materia de salud proviene de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General de Salud, por lo que está conferida en una norma de rango legal y no de orden constitucional. Al ser la Ley N. 7765 una ley especial y posterior en relación con la Ley General de Salud, se debe interpretar que existe una transferencia de la rectoría en materia de cáncer hacia el ICCC como un ente público especializado, "lo cual pareciera se interpreta a priori como una situación inconveniente, cuando es lo cierto que con anterioridad de la creación del ICCC, el país no ha contado con políticas claras y definidas en esta materia, y ni que hablar incluso de protocolos uniformes para el tratamiento de pacientes con esa enfermedad, para poner un ejemplo". Agrega que en materia oncológica, el Instituto está en la obligación de trabajar en forma coordinada con el Ministerio de Salud y con la CCSS. Como en la Junta Directiva del Instituto están representados el Ministro de Salud y el Presidente Ejecutivo de la Caja, concluye que no existe un divorcio entre el Instituto y el Estado, sino que se desea que se trabaje en conjunto, por lo que no se observa que exista una clara inconstitucionalidad. En materia de controles, añade que el Instituto está sujeto a los controles propios derivados de su naturaleza jurídica y establecidos en la Ley N. 7765, como son la auditoría interna y el sometimiento de la liquidación del presupuesto a la Contraloría general de la República (artículo 29). Es su criterio que al ser un ente "no estatal" y a falta de norma expresa que así lo requiera, el ICCC no está en la obligación de someter a la Contraloría la aprobación de su presupuesto. Añade que la Junta de Protección Social está en la obligación de trasladar los montos del impuesto sobre los premios de lotería al Instituto, sin que necesite contar con aprobación de la Contraloría, ya que esa aprobación escapa a la competencia del Organo Contralor. En cuanto a los procedimientos de contratación, el Instituto debe observar lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa. Aclara que la aplicación de esta Ley implica la observancia de toda la ley, lo que la posibilita a realizar contrataciones prescindiendo de los procedimientos concursales, cuando la misma ley o su reglamento lo autoricen. Señala que llama la atención que la Defensoría haya adjuntado dos pronunciamientos de la Contraloría relativos al sistema oncológico nacional, ya que obedecen a consultas informales del ICCC a la Contraloría con el objeto de determinar la viabilidad de contratar con el Gobierno de Canadá. Contratación que no se ha llevado a cabo ni se ha concretado, además de que se corre el riesgo de que se esté consultando a la Procuraduría un caso concreto. Respecto de la posibilidad de que el Presidente Ejecutivo de la CCSS suscriba convenios en representación de la CCSS con el ICCC, manifiesta que el Presidente Ejecutivo ostenta la representación legal de la Caja por lo que es la persona competente para suscribir convenios. Para evitar conflictos de intereses, se ha insistido que cualquier documento o convenio en que participe el Presidente Ejecutivo de la CCSS sea aprobado por la Junta Directiva de la CCSS.

El Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social no contestó la audiencia acordada.

Conforme lo consultado, corresponde a la Procuraduría pronunciarse en relación con la naturaleza del ICCC, la naturaleza de sus fondos y el control a que se someten y la función de orientación y dirección política en el Estado.

De previo corresponde señalar que el presente criterio se emite como una Opinión no vinculante. Ello en razón de que la consulta no ha sido formulada por un órgano de la Administración activa, sino por un órgano llamado a ejercer control sobre la actuación administrativa. En ese sentido, el criterio de la Procuraduría constituye una colaboración con las altas funciones que a la Defensoría atribuye el ordenamiento jurídico.

A-. UNA DISOCIACION ENTRE LA NATURALEZA DEL INSTITUTO Y LA CALIFICACIÓN LEGAL

La naturaleza jurídica de un ente depende de no sólo de lo que disponga el legislador, sino de la forma cómo se constituye y los fines a los cuales está dirigido. De ese hecho puede suceder que la calificación que la norma jurídica dé a un determinado organismo no corresponda a la razón de ser del mismo ni a la conceptualización jurídica, propia de la figura que supuestamente se está creando. Este aspecto no puede pasar desapercibido en tratándose del Instituto Costarricense contra el Cáncer. Dispone la Ley de creación, N. 7765 de 17 de abril de 1998:

"ARTÍCULO 2.- Naturaleza

La naturaleza jurídica del Instituto será la de un ente público corporativo de carácter no estatal, con personería jurídica propia.

Para cumplir con sus fines, el Instituto podrá celebrar toda clase de actos, contratos y convenios con entidades y personas públicas y privadas, tanto nacionales como internacionales".

El primer párrafo de este artículo refleja muy bien la confusión que dominó la discusión legislativa dirigida a regular la necesidad del Estado de fortalecer la lucha contra el cáncer y la falta de precisión y de técnica jurídica con que el tema fue tratado.

Al crearse el Instituto, se crea una persona jurídica diferente del Estado. Se discutió si el Instituto debía ser de Derecho Público o de Derecho Privado. En razón de los fines y de la fuente de financiamiento, de la creación legal, no puede quedar dudas de que el nuevo ente es de Derecho Público. Como ente, el Instituto es persona jurídica. No obstante, el legislador confunde, en el artículo de mérito, la personalidad jurídica con la personería jurídica. Pero, además, califica al ente como "corporativo de carácter no estatal".

El calificativo de "corporativo" hace referencia a una de las clasificaciones de los entes públicos. En ese sentido, los entes públicos pueden ser corporativos o institucionales. Para que un ente sea corporativo se requiere que presente determinadas características. Si dichas características no se presentan, no puede afirmarse la existencia de una corporación.

El elemento fundamental es la naturaleza asociativa: la corporación es una personificación de un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. La corporación es un ente representativo: el fin de la corporación es un interés común de los miembros; es decir, no es ajeno a las personas que gestionan la organización. Todo ello se expresa en la forma de organización. Esta entraña diversos órganos fundamentales de dirección y conducción del ente, en los cuales los miembros contribuyen a formar la voluntad del ente. A la tradicional junta directiva y jerarca unipersonal se une una asamblea representativa de los diversos intereses que agrupa y defiende la corporación y que está llamada a dirigirla en la consecución del fin público que justifica la personalidad pública.

Por el contrario, el ente institucional se organiza en función de un fin, que es definido por el fundador del Ente, en este caso el Estado. El gobierno y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados.

De lo expuesto se sigue en forma indubitable que el Instituto contra el Cáncer no constituye un ente corporativo. En efecto, carece del elemento fundamental cual es la base asociativa y su organización no puede, entonces, considerarse representativa de intereses y ello se muestra en el órgano que la Ley denominó "asamblea". De acuerdo con el artículo 3° esa "asamblea" está compuesta por tres representantes de las escuelas y facultades de medicina del país; tres representantes del Consejo Nacional del Cáncer, tres representantes de la Caja, tres representantes del Ministerio de Salud y cuatro representantes de las asociaciones privadas y fundaciones relacionadas con los fines del Instituto y un profesional libremente escogido por el Presidente de la República. La integración se hace no a partir de la calidad de miembro de la corporación, sino de criterios de representación de organismos llamados –en razón de su competencia y fines- a participar en la lucha contra el Cáncer. La condición de miembros de la asamblea, reiteramos, no deriva de una cualidad propia, sino que se participa allí en representación de una organización que puede ser calificada como institucional (facultades de medicina, CCSS, Ministerio de Salud, etc).

Luego, el ente no está constituido y dirigido a hacer defender esos derechos y representar intereses comunes de los miembros en su condición personal. Se constituye en razón de un fin que se deriva de lo establecido en el artículo 1°, a cuyo tenor:

"ARTÍCULO 1.- Creación

Créase el Instituto Costarricense contra el Cáncer, en adelante el Instituto, como entidad especializada para la docencia, la investigación y la prevención del cáncer, así como para el tratamiento de quienes lo padecen. Tendrá a su cargo la definición de las políticas, los planes y programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o similares a las del Instituto".

En último término, el Instituto se crea para obtener un mecanismo más expedito para afrontar los problemas que acarrea el cáncer y que se consideró que la CCSS no podía solucionar, no por falta de medios técnicos sino por los obstáculos que su accionar enfrenta y la dificultad de recibir donaciones de organismos públicos y privados, nacionales e internacionales. De ese hecho, el Instituto debía considerarse como un instrumento en la lucha contra la temible enfermedad.

De lo anterior se concluye que técnicamente el Instituto contra el Cáncer no puede ser considerado un ente corporativo, sino institucional.

El Derecho Administrativo ha sistematizado otra clasificación de los entes públicos. Desde el punto de vista de la coincidencia de los intereses públicos y estatales y la naturaleza del ente encargado de realizarlos, se ha diferenciado por parte de la doctrina sudamericana entre entes públicos estatales y entes públicos no estatales. Una diferenciación que, como don Eduardo Ortiz demostró en su oportunidad carece de verdadero sustento jurídico (cf. Tesis de Derecho Administrativo, I, Editorial Stradtmann S. A., San José, 1998, p. 366).

A partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrêts Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, el autor uruguayo Enrique Sayagués Laso concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan. En ese sentido indica:

"Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público..." E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175.

En la Opinión Jurídica OJ-15-96 de 17 de abril de 1996 indicamos:

"De acuerdo con esta posición, el ente público no estatal realiza función administrativa y está sujeto al Derecho Público. Sin embargo, no existe coincidencia y mucho menos unanimidad en la doctrina sobre cuáles son los índices determinantes del carácter estatal o no estatal de una persona pública. Y es que los que se retienen son caracteres presentados en mayor o menor medida por una y otra figura: creación por ley cuando existe reserva de ley; ejercicio de función administrativa, la naturaleza de los fines, control del Estado (cf. al efecto, M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350-351-353; J.R, DROMI: Derecho Administrativo Económico, I, Editorial Astrea., Buenos Aires, 1980, pp. 48-56 y E, SAYAGUES LASO: "Distinción entre personas públicas y privadas", Revista de Ciencias Jurídicas, N. 7-mayo de 1966, pp. 21-23), al punto que el propio Sayagues Laso señala que los criterios retenidos por la doctrina son los mismos utilizados para diferenciar entre entes públicos y privados…".

Ergo, se reconoce que no puede establecerse una distinción tajante entre entes públicos estatales y no estatales.

Conforme esa doctrina, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en razón de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. Es decir, es titular de potestades administrativas, en cuyo ejercicio puede emitir actos administrativos, sin que al efecto se diferencie de un ente público "estatal". Y es que de existir diferencia, ésta radicaría en la titularidad de los fines, que han de ser de "interés general", pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Empero, en el presente caso, resulta evidente que el fin que el Instituto contra el Cáncer está llamado a desarrollar y que justifica su existencia, es un interés público cuya titularidad corresponde al Estado, como lo es la tutela de la salud. El fin no es de grupo o categoría, por lo que el grado de vinculación entre el fin del Ente y el del Estado debe ser fuerte, tal como existe en los entes estatales, vb.gr. la Caja Costarricense de Seguro Social. El fin del Instituto no es "simplemente relevante" para el Estado. Por el contrario, si se toma en cuenta la importancia del cáncer en los índices de mortalidad del país, el riesgo para la población en general y los efectos que la atención de la enfermedad genera en las instituciones encargadas de su atención, se debe concluir que es un fin importantísimo para el Estado y que el Instituto debe configurarse como un instrumento de la política nacional en la materia. Puesto que por su fin, el Instituto es un ente instrumental (y, por tanto, ente público estatal), no puede sino lamentarse que el legislador no se haya ajustado a los criterios de organización pública.

Tradicionalmente el legislador ha recurrido al procedimiento de calificar un ente público como no estatal, aun cuando en razón de su competencia, origen de los fondos y organización deba considerarse un "ente estatal", con el objeto de eximirlo de la aplicación de determinadas disposiciones de Derecho Público. En el estado actual del ordenamiento, ese objetivo no es aceptable sobre todo porque la tendencia es a uniformar el régimen público, de manera tal que la excepción respecto de una determinada Ley debe provenir de la expresa indicación del legislador y no de la caracterización del ente como no estatal. Tal es el caso de la sujeción al control de la Contraloría General de la República, de la Ley de la Contratación Administrativa o de la Ley de la Autoridad Presupuestaria, por ejemplo. Lo anterior nos conduce al aspecto atinente a los controles ejercidos por la Contraloría General de la República.

B-. EN CUANTO A LOS FONDOS DEL INSTITUTO

Cuestiona la Defensoría, la naturaleza de los fondos que se transfieren en favor del Instituto contra el Cáncer y el hecho de que se comprometen fondos sin que hayan sido autorizados ni refrendados por la Contraloría General de la República. Por ello se consulta, cuál es el procedimiento de contratación que debe seguir el Instituto y los controles que se le aplican. Asimismo, existe la duda en relación con el presupuesto del Ente. Por tal motivo debe considerarse la procedencia de los fondos con que cuenta la institución.

En relación con el financiamiento del Instituto, la Ley 7765 en sus artículos 22, 26 y 28 prevé:

En razón de su origen, los recursos en cuestión son de carácter público, incluso en el caso de la deducción del artículo 22 puesto que, como se vio, se establece sobre el monto a pagar por el contribuyente al Fisco, de modo que la donación no la asume el contribuyente sino el Estado. Pero, además, debe tomarse en cuenta que el Instituto es un ente público. Como ha indicado esta Procuraduría en la Opinión Jurídica N. 107-98 de 17 de diciembre de 1998, nuestro ordenamiento retiene un criterio orgánico para efecto de establecer el carácter público de los fondos. En efecto, es determinante la titularidad de un organismo público, sea éste órgano o ente, o bien esté organizado bajo formas de Derecho Público o de Derecho Privado. Lo importante es que el organismo de que se trate pueda ser conceptuado, de conformidad con los principios que rigen el ordenamiento como público (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General).

Se sigue de lo expuesto, el carácter público de los fondos con que ha sido dotado el Instituto Costarricense contra el Cáncer.

En razón de esa naturaleza y por lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley de Contratación Administrativa, el Instituto contra el Cáncer está sujeto a los procedimientos de contratación administrativa que dicha Ley establece. Por consiguiente, estará sujeto a los controles que dicha Ley dispone en materia de contratación en favor de la Contraloría General de la República y que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que tienen rango constitucional (así resoluciones Ns. 998-98 de las 11:30 hrs. de 16 de febrero de 1998 y6432-98 de 10:30 hrs. de 4 de setiembre de 1998, entre otras).

Se genera discusión en orden a otro tipo de controles que está llamado a ejercer el Organo de Control. La Procuraduría comparte plenamente el criterio que en su momento vertió el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el sentido de que:

" Por la naturaleza de los fondos que se utilizan en el proyecto es conveniente que se establezca la fiscalización externa de la Entidad por parte de la Contraloría General de la República. De igual manera deben observarse las regulaciones aplicables a los entes privados a las que se les asignen aportes económicos por parte del Instituto, sometiendo sus presupuestos a aprobación del ente (sic) contralor" (Cf. Oficio N. ST.532-97 de 13 de noviembre de 1997, Expediente Legislativo N. 12779, folio N. 372).

Es de lamentar que el punto no haya quedado claramente establecido en la Ley. No obstante, el operador jurídico cuenta con suficientes elementos para establecer la competencia del Organo Contralor en materia de fiscalización de los fondos públicos.

En orden a los presupuestos del Instituto Costarricense del Cáncer se ha afirmado que éstos no deben ser sometidos a aprobación de la Contraloría General de la República. Se ha interpretado que a partir de la aprobación de dichos presupuestos por la Asamblea General del Ente, estos pueden ser ejecutados. Sin perjuicio de lo que establezca la Contraloría General de la República, que en materia de presupuesto tiene una competencia prevalente sobre la de la Procuraduría, nos permitimos señalar que el artículo debe ser interpretado en forma armónica con la Constitución Política y la jurisprudencia que la desarrolla. De conformidad con la interpretación del artículo 184 de la Constitución Política, corresponde a la Contraloría General de la República la aprobación de los presupuestos de los entes públicos y no sólo de las Municipalidades y entidades autónomas. Al referirse al presupuesto del ICAFE, la Sala Constitucional recordó:

"…los principios y límites presupuestarios, contenidos en el artículo 180 de la Constitución Política, citados por la Contraloría General de la República en la acción, resultan aplicables –como ya lo ha indicado esta Sala en jurisprudencia- no sólo al Presupuesto General del Estado, sino también al presupuesto de las diversas entidades públicas, cuyo control es resorte, precisamente, del ente gestionante, al que corresponde la aprobación de las modificaciones del destino de los recursos presupuestados…" Sala Constitucional, N. 2011-98 de 18:06 hrs. del 24 de marzo de 1998

Ahora bien, si en la actualidad ese control no se ejerce, ello no deriva de la Ley de creación del Instituto contra el Cáncer, sino del hecho de que dicha Ley califica al ente como público no estatal y es lo cierto que corresponde a la Contraloría definir si ejerce control o no sobre los entes públicos no estatales, por ende, si obliga a un ente "no estatal" a someter sus presupuestos a aprobación.

Respecto de la presunta necesidad de un refrendo o aprobación de parte de la Contraloría a las transferencias que realiza la Junta de Protección Social al Instituto, procede señalar que en el ejercicio de sus competencias de fiscalización, la Contraloría podría ejercer un control sobre los montos transferidos, su correspondencia con lo recaudado, así como el destino que el Instituto haya dado a los mismos, pero el ordenamiento jurídico no prevé que el Organo de Control deba intervenir en esas transferencias, mediante actos de aprobación o refrendo. Cabe señalar que estos actos son actos de administración activa, que como tales corresponden a la Administrativa y no a la contralora. De lo que se sigue que la Junta de Protección Social, con base en el artículo 26 de la Ley del Instituto, debe transferir a éste, sin sujeción a ningún refrendo externo, los montos retenidos en el plazo de diez días hábiles posteriores al vencimiento del pago de premios.

C-. EN CUANTO A LA DOBLE CALIDAD DEL PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA CCSS

Consulta Ud. sobre la posibilidad legal de que el Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social suscriba convenios con el ICCC, dado que es a su vez Vicepresidente del Instituto.

En relación con este punto, la Procuraduría comparte el criterio de la Asesoría Jurídica de la Defensoría en el sentido de que la doble calidad que ostenta el Presidente Ejecutivo de la Caja es consecuencia de la propia Ley. Es la ley la que dispone la obligada colaboración que debe mediar entre el ICCC y la CCSS, por una parte, y la integración de dicho Presidente Ejecutivo en la Junta Directiva del Instituto. Preceptúa la Ley en lo conducente:

"ARTÍCULO 7.- Integración

El Instituto tendrá una Junta Directiva, que estará integrada de la siguiente manera:

1. El Ministro de Salud o su Viceministro, quien la presidirá.
2. El Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social o uno de sus gerentes.

c) Dos personas nombradas por la Asamblea General, a propuesta de la Junta Directiva de la Fundación para el paciente con cáncer Hospital Dr.Rafael Ángel Calderón Guardia.

d) Un médico nombrado por la Junta Directiva del Consejo Nacional del Cáncer.

(….).

Corresponderá al Presidente de la Junta Directiva representar judicial y extrajudicialmente al Instituto, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, según el artículo 1253 del Código Civil.

(….)".

"ARTÍCULO 14.- Autorización

Autorízase al Instituto y a la Caja Costarricense de Seguro Social para que suscriban los convenios de colaboración interinstitucional necesarios, con el fin de colaborar entre sí en la capacitación del recurso humano, la obtención y utilización de equipos y medicamentos, el uso de instalaciones, la venta de servicios entre ellos y el logro de otros objetivos que tengan en común ambas instituciones, a condición de que no se menoscaben los servicios que la Caja presta a sus pacientes.

Queda entendido que dicha colaboración interinstitucional, existirá tanto cuando el Instituto cumpla directamente con sus fines y servicios, como cuando los ejecute por la acción de terceros, mediante actos de concesión perfeccionados en los términos del artículo 24 de la presente ley".

Los convenios que se suscriban con la CCSS deben ser aprobados por la Junta Directiva, en la cual está representada la Caja Costarricense de Seguro Social, ya sea por el Presidente Ejecutivo o por uno de los gerentes. Normalmente habría que considerar que al existir un interés de la Caja en el convenio, el Presidente Ejecutivo de ésta, o el gerente que lo sustituya, como miembro de la Junta Directiva del ICCC está sujeto al deber de abstención, que establece el artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. El Presidente Ejecutivo de la CCSS como miembro de un órgano colegiado, tendría que separarse del conocimiento del negocio y la abstención tendría que ser resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, pudiendo declararse sin lugar. Empero, es claro que en el presente caso el legislador considera plenamente compatible la calidad de Presidente Ejecutivo de la CCSS con el de miembro de la Junta Directiva del ICCC. A pesar de la confusión que privó durante el debate parlamentario de la Ley que nos ocupa, es lo cierto que imperó el criterio de que el Instituto constituía un mecanismo para colaborar con la CCSS en la atención de los padecimientos provocados por esta grave enfermedad. Incluso, cuando el proyecto de ley se refería al financiamiento para la Fundación para el paciente con cáncer, el Presidente Ejecutivo de la CCSS manifestó su interés en formar parte de la Junta Directiva de ese ente (cf. Folio 208 del Expediente Legislativo N. 12779). El Instituto se ubica dentro del sector salud, dentro del cual se establecería un "nexo extraordinariamente importante" con la CCSS. Esta podría asociarse de "mil maneras" con el Instituto (folio 215). Estas palabras influyeron en los legisladores y condujeron a los artículos, particularmente el antes transcrito y el relativo al terreno para construir el hospital contra el cáncer, que prevén esa colaboración estrecha entre ambos entes públicos. Por consiguiente, estima la Procuraduría que en el presente caso no se produce una incompatibilidad de intereses derivada del hecho de que el Presidente Ejecutivo de la CCSS sea simultáneamente Vicepresidente del ICCC, por lo que no se da el deber de abstención. Partimos, además, de que los convenios en cuestión deben no sólo estar dentro del marco de acción de la CCSS, sino que deben favorecer los intereses que este Ente está llamado a satisfacer. Estima, en ese sentido, conveniente, que aun cuando el Presidente Ejecutivo de la CCSS ostente la representación legal de la Caja, su Junta Directiva conozca y apruebe los convenios que se propongan con el ICCC, tal como el Presidente del Instituto indica que está sucediendo en la actualidad.

D-. LA FUNCIÓN DIRECTORA DEL ESTADO EN MATERIA DE CANCER

La Defensoría de los Habitantes plantea dudas sobre la constitucionalidad de atribuir al Instituto la rectoría del sector salud en materia de políticas nacionales sobre el cáncer. Es criterio del Instituto contra el Cáncer que se ha producido una derogación de la Ley General de Salud que consagra la competencia del Ministerio de Salud en materia de políticas de salud.

Considera la Procuraduría que estos aspectos deben ser situados en el ámbito de la relación que se establece entre el Estado y los entes públicos menores y, en particular, considerando la tutela administrativa. Todo con el objeto de situar el problema dentro de su correcta dimensión.

En relación con lo expuesto, procede recordar que el Estado es el ente mayor del ordenamiento, frente al cual el resto de los entes públicos son entes menores. La ubicación del Estado se deriva del hecho mismo de que los otros entes públicos se crean, por tesis de principio y sin dejar de recordar la especial posición de los entes corporativos, como producto de una decisión estatal. Decisión de crear un organismo independiente y decisión de otorgarle personalidad jurídica y, por ende, de crear un centro de imputación de derechos y deberes independiente del Estado. La personalidad jurídica debe ser atribuida por ley, ya que de las personas jurídicas solo el Estado es de pleno derecho persona jurídica (artículo 33 del Código Civil).

Al ser la persona mayor del ordenamiento, le corresponde al Estado y particularmente dentro de él, al Poder Ejecutivo, una función de orientación política. En ese sentido, el Poder Ejecutivo dirige la actividad estatal a fin de orientar las políticas estatales en los diversos ámbitos de interés público. La función de dirección busca mantener la necesaria unidad del Estado y ello no puede obtenerse si el Estado no puede lograr que el resto de entes públicos orienten su actividad de conformidad con las políticas estatales.

Se ha discutido si por el hecho de estar contemplada la función de dirección en una Ley, la potestad del Ejecutivo es de rango legal y no constitucional. Sin embargo, de la jurisprudencia constitucional en la materia queda claro que la función de dirección es de rango constitucional y que es de principio. Por consiguiente, es el Ejecutivo el que debe fijar la política en un área de acción determinada y no a la inversa. Recordemos que:

"El Poder Ejecutivo –Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos. Es también función esencial del Poder Ejecutivo orientar, coordinar y supervisar el aparato de la Administración (artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política) y dictar normas generales que no son solo simple ejecución de normas legales sino delimitantes (art. 140.2 , CP.)...". Sala Constitucional, resolución N. 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.

Procede recordar, además, que incluso la Sala Constitucional se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas que atribuyen potestades directivas a órganos distintos del Poder Ejecutivo en sentido estricto y Presidente de la República. Ningún órgano distinto del Presidente de la República y en su caso, del Poder Ejecutivo puede ejercer la potestad de dirección. Las resoluciones Ns. 0919-99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999 y N. 3309-94 de 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994 son claras en el sentido de que la potestad de dirección corresponde al Poder Ejecutivo y no a la Autoridad Presupuestaria, la cual sólo puede proponer directrices pero no emitirlas. Cualquier interpretación que tienda a sustraer del Poder Ejecutivo la competencia para emitir directrices resultaría inconstitucional, de modo que no puede decirse que corresponde al legislador decidir a qué organismo atribuye la potestad de fijar políticas dentro de un sector determinado, salvo que la Constitución disponga lo contrario.

Cabe recordar, por otra parte, que ante un ente verdaderamente corporativo, la función de dirección del Estado podría ser cuestionada. Es propio de los entes verdaderamente corporativos que sus decisiones sean determinadas por los sectores representados en la Asamblea General, máxime que normalmente los intereses y fines de la corporación no son exactamente los mismos que los del Estado. Pero este no es el supuesto, repetimos, del Instituto contra el Cáncer. Hechas estas precisiones, corresponde analizar a quién corresponde fijar la política estatal en materia de cáncer. Dispone el artículo 1 de la Ley en relación con este punto

"…Tendrá (el Instituto) a su cargo la definición de las políticas, los planes y programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o similares a las del Instituto".

Una interpretación literal del artículo conduciría a afirmar que la rectoría en materia de políticas contra el cáncer ha sido transferida al Instituto, tal como éste lo ha expresado al contestar la audiencia concedida por la Procuraduría. El Ministerio de Salud manifestó sus temores en ese sentido ante la Asamblea Legislativa. Expresó el entonces Ministro de Salud, Dr. Herman Weinstok Wolfowicz:

"De conformidad con la Ley General de Salud, la cual es de orden público, y la misma Ley Orgánica del Ministerio de Salud, la definición de la política nacional de salud y la organización, coordinación y suprema dirección de los servicios de salud del país, corresponde al Poder Ejecutivo, el que ejerce tales funciones por medio del Ministerio de Salud. Es decir, la rectoría en el Sector Salud le corresponde al Ministerio de Salud, por lo que no podría el Instituto ejercer rectoría (Vid. Artículo 3 del Proyecto)". Oficio N. DM-2162-98 de 19 de febrero de 1998, en el Expediente Legislativo N. 12779, folio N. 894).

La Procuraduría se pronuncia por rechazar una interpretación literal del artículo 1° y en su lugar interpretar dicha disposición conforme a la Constitución, de forma tal que no sólo resulte constitucional, sino que simultáneamente respete el contexto en que se encuentra el artículo.

En efecto, si se interpreta que el Instituto emite las políticas nacionales en materia del cáncer habría que concluir en la inconstitucionalidad de la norma, en virtud de lo antes expuesto. El operador jurídico está obligado a interpretar las distintas disposiciones legales y reglamentarias de conformidad con la Constitucional. Por lo que si la norma inferior permite varias interpretaciones, debe optarse por la que sea compatible con la Constitución. Y lo constitucional es que la dirección política corresponda al Estado y, en concreto al Poder Ejecutivo, no que un ente instrumento o un ente no estatal fijen políticas para el Estado y el resto de la Administración Pública. Ello afecta la unidad del Estado, puesto que por definición la visión del Estado es siempre más amplia –en razón de la pluralidad de intereses que está llamado a tutelar- que la del ente menor. Este es un organismo técnico, no un órgano de Gobierno en sentido estricto. De modo que si se interpreta que el artículo 1° transfiere la rectoría en materia de cáncer al Instituto Costarricense contra el Cáncer habría que concluir en que la norma es dudosamente constitucional, y ejercer las acciones correspondientes.

Ahora bien, el límite de la interpretación conforme está dado por el hecho mismo de que no se desvirtúe la norma inferior, modificando sustancialmente su contenido original (Cf. K, Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 56). El límite no se franquea respecto del Instituto, porque del resto de normas de la ley no se deduce que éste fije políticas para el Estado o el resto de entes que conforman el Sector Salud y que están bajo la rectoría del Ministerio de Salud.

De existir una potestad de fijar políticas para el resto del sector salud, esta potestad tendría que ser ejercida por alguno de los órganos que componen el ICCC. Más aún existiendo varios órganos, la ley habría debido definir a cuál de ellos corresponde aprobar las políticas dirigidas al Ministerio de Salud y a la CCSS, entre otros. Empero, del texto de la ley no se deriva una atribución de competencia en favor de alguno de los órganos internos para aprobar políticas para el sector salud. En efecto, la ley se refiere a una competencia para fijar políticas internas, que como tales no tienen la pretensión de convertirse en programas de acción para el resto de organismos del sector salud. Observamos en ese sentido que el artículo 6° de la Ley otorga competencia a la Asamblea General para aprobar:

"a) Los planes, programas y proyectos del Instituto, de corto, mediano y largo plazo". (la negrilla no es del original)

Lo cual está en concordancia con lo que dispone el numeral 8 de la Ley, según la cual la Junta Directiva tiene como función

"a) Proponer a la Asamblea General, para su aprobación, las políticas, los planes y programas institucionales necesarios para alcanzar sus fines. Estos programas podrán referirse a divulgación, promoción, protección, detección, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación e investigación referidos al cáncer; así como a la contratación de personal, capacitación, remuneración, adquisiciones, mantenimiento y reposición de equipos, calidad de servicios y medidas de seguridad de equipos e instalaciones". (La negrilla es propia).

Queda claro que el Instituto sólo aprueba sus propias políticas y planes y, que por ende, carece de una función de dirección respecto del resto del sector salud y, en concreto, carece de una potestad que pueda imponerse frente al Ministerio de Salud. De modo que no puede interpretarse que la competencia constitucional del Estado ha sido transferida al ICCC. Por consiguiente, tampoco podría interpretarse que el artículo 2° de la Ley General de Salud ha sido tácitamente derogado por el 1 de la Ley de creación del ICCC

Obsérvese que en último término, el objetivo del Instituto no es definir políticas y, por ende, ser el rector en la materia, sino que tiene un objetivo muy preciso, cual es la construcción de un centro hospitalario para el tratamiento, la investigación y la docencia relacionadas con el cáncer (artículo 18 de la Ley.).

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. No obstante que el Instituto Costarricense contra el Cáncer presente elementos que permiten afirmar que se trata de un ente instrumental del Estado, el legislador en el artículo 2° de la Ley 7765 de 17 de abril de 1998 lo califica de ente corporativo y ente "público no estatal".

2-. Los fondos que el Instituto maneja son de naturaleza pública y están sujetos a los controles que el ordenamiento establece en favor de la Contraloría General de la República.

3-. Dada la peculiar relación que el legislador previó entre la Caja Costarricense del Seguro Social y el Instituto Contra el Cáncer, no resulta incompatible que el Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social suscriba convenios con el Instituto, del cual es Vicepresidente de la Junta Directiva. Es conveniente la práctica de que los citados convenios sean aprobados en el seno de la Junta Directiva de la CCSS.

4-. Las políticas estatales en materia de salud, comprensivas de las relacionadas con el cáncer deben ser emitidas por el Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro de Salud).

5-. Corresponde al Instituto Costarricense contra el Cáncer dictar las políticas institucionales en materia del cáncer, las cuales deberán sujetarse necesariamente a las políticas nacionales en la materia.

De la señora Defensora de los Habitantes, muy atentamente:

PROCURADORA ASESORA

CI.

Dr. Rogelio Pardo Evans

Ministro de Salud

Dr. Rodolfo Piza Rocafort

Presidente Ejecutivo de la Caja