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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 026 del 22/03/2001
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 026
 
  Opinión Jurídica : 026 - J   del 22/03/2001   

OJ-026-2001
 
22 de marzo del 2001

 

Diputada
Alicia Fournier Vargase
Asamblea Legislativa
S.D.

Estimada señora:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio AFV-193-00 con fecha 29 de mayo del 2000, dando respuesta en los siguientes términos:


I.- Asunto Planteado:


En dicho oficio solicita nuestro criterio técnico-jurídico respecto a si es legal que la Junta Directiva - propiamente el Consejo Directivo - del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) imponga sanciones administrativas contra los miembros de la Administración Superior de ese ente, en concreto: los Subgerentes de las áreas de Telecomunicaciones y de Electricidad, respectivamente.


De previo a dar respuesta a su consulta, es menester indicar que el presente criterio constituye una Opinión Jurídica no vinculante para ninguna instancia administrativa. En efecto, la consulta no ha sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia, organismo a quien la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República faculta para consultar. Por el contrario, ha sido formulada por una diputada individualmente considerada.


No obstante, es práctica reiterada de esta Procuraduría el colaborar con los señores Diputados, evacuando sus consultas, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente les han sido asignadas.


Por otra parte, las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el volumen de trabajo propio de este Organo Superior Consultivo.


II.- Normativa Aplicable:


Por razones didácticas, a fin de dar una exposición más diáfana del tema planteado, es conveniente proceder a la transcripción de las normas relacionadas con su consulta.


En primer término, se tiene naturalmente, la Ley de creación del ICE, Nº 449 del 8 de abril de 1949 y sus reformas, que en sus numerales 10, 13 y 14 disponen en lo que interesa, respectivamente:


"Artículo 10.- La Administración superior del Instituto corresponderá a un Consejo Directivo integrado por siete miembros propietarios de nombramiento del Poder Ejecutivo, cuatro de los cuales formarán el quórum necesario para las sesiones…" (El destacado no es del original).


"Artículo 13.- El Consejo Directivo designará, con el voto favorable de cinco miembros por lo menos, un Gerente General, un Subgerente, un Tesorero y un Auditor, que fungirán por un período de cuatro años y podrán ser reelectos por períodos iguales. Estos funcionarios deberán ser personas de reconocida capacidad técnica y llenar los mismos requisitos que los directores en cuanto a honorabilidad, convicción democrática y fe en los ideales del Instituto.


Serán inamovibles en el desempeño de sus funciones, a menos que no cumplan su cometido o que se declare en su contra alguna responsabilidad legal. En el primer caso, el Consejo Directivo deberá contar con el voto de cinco miembros para proceder a la remoción; en el segundo, lo podrá hacer por simple mayoría.


Podrá asimismo el Consejo Directivo nombrar más de un Subgerente, así como uno o más Subauditores y Subtesoreros cuando lo juzgue necesario para el mejor cumplimiento de las finalidades y objetivos que las leyes le hayan señalado." (El destacado no es del original).


 


"Artículo 14.- Las funciones del Gerente General serán las de administrador general de acuerdo con los propósitos de esta ley y con las instrucciones que le imparta el Consejo Directivo. Deberá formular el plan de organización interna y funcional del Instituto, lo mismo que los programas de trabajo, para presentarlos a la consideración del Consejo,y dirigir la ejecución de los mismos. Acordará la creación de nuevas plazas y designará el personal y lo removerá, el cual se regirá por un escalafón que deberá ser aprobado por el Consejo. Tratándose del nombramiento o remoción de los jefes de los departamentos generales del Instituto, según la organización que se apruebe, el Gerente someterá sus actuaciones a la consideración del Consejo. Formulará los presupuestos anuales de sueldos y gastos de funcionamiento, los cuales necesitarán la aprobación del Consejo y de la Oficina Nacional de Presupuesto. Los presupuestos de inversiones para los fines de esta ley, necesitarán tan sólo la aprobación del Consejo. El Gerente General tendrá la representación legal y extrajudicial del Instituto." (El destacado no es del original).


También, resulta aplicable en lo conducente los artículos 4 y 6 de la Ley Nº 4646 del 20 de octubre de 1970, y 6 de la Ley Nº 5507 del 19 de abril de 1974, por reformar toda la materia relacionada con la designación y conformación de las jerarquías superiores en las instituciones autónomas - entre ellas el ICE - que en el orden indicado rezan:


"Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del… Instituto Costarricense de Electricidad… estarán integradas de la siguiente manera:


1) Presidente Ejecutivo…


2) Seis personas de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno.


En las Juntas Directivas de instituciones cuya ley orgánica no establece la representación del Poder Ejecutivo, los siete miembros de la Junta serán nombrados por el Consejo de Gobierno, con iguales requisitos a los señalados en el inciso anterior."


 


"Artículo 6º.- Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva." (El destacado no es del original).


 


"Artículo 6º.- Los Gerentes de la institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos.


En las instituciones indicadas, las ausencias temporales del Presidente Ejecutivo, serán suplidas por un Vicepresidente, que tendrá las mismas facultades; de designación de la Junta Directiva de la respectiva institución."


Asimismo, hay que tomar en cuenta los numerales 83, 102, 104 y 105 inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública, los cuales señalan en lo que nos concierne:


 


"Artículo 83.- 1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento." (El destacado no es del original).


 


"Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:


    1. Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;


c) Ejercer la potestad disciplinaria;


d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;


e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y


f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores." (El destacado no es del original).


"Artículo 104.- 1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política.


2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal." (El destacado no es del original).


 


"Artículo 105.- 1. La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento." (El destacado no es del original).


Además, es preciso transcribir la disposición sexta del Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de las Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás Instituciones Autónomas y Semiautónomas no Bancarias, Decreto Nº 11846 del 9 de setiembre de 1980:


"Artículo 6º.-Atribuciones y Cometidos: El Presidente Ejecutivo, para efectos de gobierno, es el funcionario de mayor jerarquía, de la respectiva institución. Es el superior jerárquico del Gerente, en los términos en que la Ley General de la Administración Pública, lo establece en sus artículos 101 y 102, en nombre de la Junta Directiva.


El Presidente Ejecutivo tiene a su cargo los siguientes cometidos:


a) Informar a la Junta Directiva sobre las actuaciones de la Gerencia en cuanto al cumplimiento de sus funciones, de suerte que la Junta pueda decidir si actúa colegiadamente en el ejercicio de las potestades aludidas en los artículos 101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública…" (El destacado no es del original).


 


Finalmente, se encuentra el artículo 7 del Reglamento Autónomo de Organización del ICE - publicado en el Alcance Nº 1 a la Gaceta Nº 6 del 9 de enero de 1998, que dispone:


"Artículo 7º- De conformidad con lo establecido en las leyes Nº 449 del 8 de abril de 1949, 4646 del 20 de octubre de 1970 y lo establecido en la ley General de la Administración Pública, se establecen las siguientes competencias de los órganos de la Administración Superior:


Consejo Directivo:


    1. Organo Colegiado de máxima autoridad del Instituto Costarricense de Electricidad que deberá guiar a la Empresa y establecer las políticas generales que adoptarán los restantes órganos de la Administración.

(…)


d) Nombrar al Gerente General, Subgerentes


Gerencial General: Es el órgano de mayor jerarquía administrativa de la Empresa…" (El destacado no es del original).


III.- Fondo del Asunto:


Ahora bien, en su criterio el Consejo Directivo del ICE se encuentra imposibilitado jurídicamente para ejercer la potestad disciplinaria contra los dos subgerentes de esa Institución, pues, ello le corresponde a la Gerencia General. Basa su afirmación en las dos premisas siguientes: 1) Que el organigrama laboral del ICE - del cual, se nos suministró una copia - ubica a las Subgerencias de ICELEC e ICETEL por debajo del Gerente General. 2) Que a este último el legislador lo calificó en el supratranscrito artículo 14 de la Ley Nº 449, como "Administrador General", por lo que le compete conocer todo lo relacionado a la materia laboral. Además, Usted aduce que el Consejo Directivo violentaría la garantía constitucional del debido proceso en la eventualidad de que éste hiciera uso de ese poder sancionatorio.


Empero, aún cuando sus razones son muy respetables, esta Procuraduría disiente de su opinión, en atención a las normas transcritas en el epígrafe anterior y a los principios de Derecho que informan el ordenamiento jurídico-administrativo.


Ciertamente, el citado artículo 14 de la Ley Nº 449 le confiere al Gerente General las facultades de administrador general de la institución e incluso, el artículo 6 de la Ley Nº 5507, en relación con el 7 del Reglamento Autónomo de Organización del ICE, consideran a dicho órgano como el jerarca administrativo, encargado del nombramiento y remoción del personal. No obstante, esa misma norma de la Ley Nº 449 hace la salvedad de que tratándose de la separación del cargo de los jefes de los Departamentos generales del ICE, el Gerente debe someter su actuación a la consideración del Consejo Directivo.


Es decir, el ordenamiento limita las potestades jerárquicas de la Gerencia General en lo referente a la remoción de las Jefaturas Generales del instituto, pues, su decisión se supedita al pronunciamiento que al efecto haga la Junta Directiva. Lo anterior, hace pensar, que si esa conclusión es válida para los Jefes de Departamento, con mayor razón para las Subgerencias que se encuentran en un grado superior dentro del escalafón del ICE.


Entonces, el numeral 14 de la Ley Nº 449 en cuestión, no es suficiente fundamento para tener por acreditado que el Gerente General puede ejercer plenamente el poder disciplinario contra los Subgerentes, y a su vez, para considerar que el Consejo Directivo no tiene injerencia alguna a ese respecto. Valga aclarar que la facultad de remoción la entendemos incluida dentro de la potestad disciplinaria, pues, prácticamente constituye la máxima sanción a que se puede hacer acreedor un funcionario (a ese respecto, Cabanellas define remoción como: "privación de cargo o empleo." CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, T.III, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 8ª ed., 1974, p.534).


Siendo que, la respuesta a su consulta se debe buscar más bien, en el supratranscrito artículo 13 de la Ley Nº 449. En dicha disposición se indica que es el Consejo Directivo quien nombra al Subgerente, incluso, puede designar a más de uno, por razones de oportunidad y conveniencia. Pero, lo que más importa rescatar de esa norma para efectos de esta consulta, es que a ese mismo órgano colegiado superior le atañe privar de su cargo a los Subgerentes cuando no cumplan con su cometido o se declare en contra de ellos alguna responsabilidad legal.


En ese entendido, es claro que la propia legislación que rige el ICE somete disciplinariamente al Gerente y a las Subgerencias de esa entidad, al Consejo Directivo de ese ente. De tal suerte, que existen dos importantes consideraciones de fondo para sustentar esa afirmación en la eventualidad de que todavía existiera alguna duda al respecto.


La primera razón se refiere al contenido de la relación jerárquica, del cual la potestad disciplinaria es parte. Esto es:


"Integra el instituto de la jerarquía, finalmente la potestad disciplinaria de la Administración. Relación entre órganos como es la jerarquía, dudosamente puede incluirse dentro de esta dicha potestad siendo la misma como es - una potestad de la Administración frente a la persona - del funcionario, y no frente al órgano que representa." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo II, Editorial Stradtmann, San José, 2000, p.47).


De un examen de los numerales 10, 13 y el propio 14 de la Ley Nº 449, 4 y 6 de la Ley Nº 4646, 6 del Decreto Nº 11846, y 7 del Reglamento Autónomo de Organización - cuyos textos aparecen en el aparte anterior - además, del organigrama del ICE se colige que el Consejo Directivo es el superior jerarca tanto de la Gerencia, como de las Subgerencias. Lo cual, es acorde con la pirámide organizativa que rige básicamente a todo el sistema institucional estatal costarricense.


A ese respecto, la Procuraduría en la Opinión Jurídica 116-99 del 5 de octubre de 1999, manifestó:


"Por regla general, los Consejos Directivos o Juntas Directivas como normalmente se les llama, son los órganos de mayor jerarquía dentro de los entes descentralizados. No sólo por el hecho de que la mayoría de las leyes les dan esa condición expresa o implícitamente, sino por las atribuciones que les asigna el ordenamiento jurídico. En vista de esta situación, los demás órganos que conforman la organización del ente por servicio, entre ellos las Gerencias Generales, se encuentran sometidos a las potestades que se derivan de la relación jerárquica, entre ellas: la potestad de mando, de nombramiento, de vigilancia, disciplinaria, de revisión y de dirimir conflictos de competencias." (En igual sentido, ver el Dictamen de esta Procuraduría C-056-2001 del 2 de marzo del 2001). El destacado no es del original.


No constituye óbice alguno para que se constituya la relación jerárquica e implícitamente el ejercicio de la potestad disciplinaria, el que dentro del escalafón del ICE medie la figura del Gerente General entre el Consejo Directivo y las Subgerencias. Pues, en palabras del ilustre jurista Eduardo Ortiz Ortíz, el quid es la subordinación del último respecto al Consejo a través de la potestad de mando y que su radio de acción abarque al del inferior, aún cuando sus competencias no sean iguales:


"Para que haya jerarquía tiene que darse un campo común de acción entre los órganos desiguales, en términos que la superioridad de uno puede expresarse por su prevalencia sobre otro en punto a asuntos comunes.


Cabe recordar en este aspecto la distinción fundamental que se hizo entre competencias (plenamente) concurrentes o fungibles y competencias (relativamente) concurrentes. En la primer hipótesis (que se da cuando se atribuye una competencia a un órgano complejo sin indicar el órgano parcial al que se atribuye) todos los órganos externos pueden hacer lo mismo y el superior puede sustituirse al inferior, sea antes de que éste actúe (avocación) sea después (sustitución de acto). En la segunda hipótesis (que se da cuando se hace atribución de competencia a un órgano determinado) la avocación no es posible y se discute si es posible el contralor sustitutivo. En todo caso, la jerarquía (plena o relativa) supone una coincidencia de competencias, no en el sentido de igualdad entre ambas, sino en el de que la del superior debe comprender la del inferior, aunque sea más amplia.


Dentro de este campo común de acción, el elemento determinante de la jerarquía es la desigualdad intrínseca (por obra de ley) entre órganos, que significa una mayor capacidad del superior para decidir. Se trata de una desigualdad intrínseca porque no depende de una comprobación sino de una subordinación legal. Basta con que la ley establezca esta subordinación para que haya jerarquía, aunque no se definan expresamente los diversos poderes del superior. Las potestades típicas de la jerarquía son consecuencia y no causa de dicha desigualdad y frecuentemente atípicas. Es posible, en otras palabras, que dichas potestades se den sin que se de la jerarquía, con la fundamental salvedad de la potestad de mando. Esta es connatural con la jerarquía y siempre que se dé la jerarquía existe, pues su presencia implica la desigualdad que es causa y esencia de la misma." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, op.cit., pp.42-43). El destacado no es del original.


Conforme a la anterior, desde el momento en que la Subgerencia no se pueda abstraer en el contenido de sus actos de las órdenes e instrucciones del Consejo Directivo – tal como, parece desprenderse de las normas supratranscritas, en particular el artículo 14 de la Ley Nº 449 – nos encontramos ante una relación jerárquica, de conformidad con el numeral 105 inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública. Aún más, el artículo 83 del mismo cuerpo normativo establece que todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato.


Ergo, el Consejo Directivo como superior jerarca que es, puede ejercer la potestad disciplinaria contra las Subgerencias, al tenor del numeral 102 inciso c) de la Ley General. Máxime, que el artículo 104 ibídem es más enfático al disponer que el jerarca podrá disciplinar a todos los servidores del ente, a menos que la ley disponga otra cosa al respecto (para un estudio más detallado de las implicaciones de la relación jerárquica, ver de la Procuraduría los pronunciamientos números C-098-94 del 14 de junio de 1994 y C-259-98 del 2 de diciembre de 1998).


Por otra parte, la segunda consideración de fondo que enunciamos ut supra hace alusión al principio del paralelismo de la competencia. Dicho precepto ha sido objeto de estudio en varios pronunciamientos de la Procuraduría, tal como, el Dictamen C-241-99 del 14 de diciembre de 1999:


"De acuerdo con dicho principio, la autoridad que nombra es la competente para remover, salvo disposición legal en contrario:


"Es frecuente que los textos designen (de manera más o menos precisa) la autoridad competente para adoptar una decisión pero sean silenciosos sobre aquélla a quien corresponde su modificación o su abrogación.


Esta autoridad es entonces determinada por la regla del paralelismo de las competencias: el autor de la decisión tiene competencia para modificarla o abrogarla. (…).


La regla, cuya justificación es evidente, se aplica cuando se trata exactamente de rehacer o deshacer (en todo o en parte) lo que ha sido hecho: pronunciamiento de la cesación de funciones de aquél que había sido nombrado, modificación o abrogación de un reglamento. La decisión tomada aparece como la negación de la decisión inicial: ella es exactamente el acto contrario, o el acto inverso.


Esta regla sería, por el contrario, o podría serlo, no aplicable cuando la decisión a adoptar tiene una cierta autonomía respecto de aquella respecto de la cual modifica sus efectos…" R, CHAPUS: Droit Administratif, I, Editions Montchrestien, 1985 pp. 708-709."


Harto comentario se ha hecho ya, en el sentido de que el artículo 13 de la Ley Nº 449 dispone que el órgano encargo de designar a los Subgerentes es el Consejo Directivo, lo cual es ratificado a su vez, por el 6 de la Ley Nº 4646, y agrega además este último, la facultad para reelegirlos. Cabe preguntarse: ¿Qué incidencia tiene este principio en las potestades disciplinarias que pudiera ejercer el Consejo Directivo sobre la Subgerencia?


La respuesta se puede encontrar, nuevamente, en los antecedentes que al respecto ha emitido esta Procuraduría:


"Si la Ley otorga competencia a un órgano para el nombramiento de funcionarios, obviamente, y salvo disposición expresa en contrario, ese mismo órgano será el competente para sancionarlos o removerlos." (Dictamen C-252-99 del 22 de diciembre de 1999). El destacado no es del original.


En tanto que, el Dictamen C-226-95 del 27 de octubre de 1995, resulta ser más contundente al indicar:


"No obstante lo anterior, en lo que toca específicamente a la potestad disciplinaria, existe una razón de peso que impide entenderla también transferida al jerarca del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y que tiene relación directa con el nombramiento de ese grupo de servidores. Así, si las correspondientes designaciones fueron hechas por ese Consejo:


"…las sanciones disciplinarias -entre las que figura el despido- no podrían ser impuestas por persona distinta del agente público que acordó el nombramiento. Como bien es sabido, en el Derecho de la función pública existe un principio según el cual "quien nombra, remueve". Por ende, cualquier procedimiento sancionatorio que eventualmente llegue a afectar el vínculo funcionarial mismo, sólo puede ser conducido por la autoridad pública responsable de dicho nombramiento. Lo mismo ocurre con la aplicación de toda medida disciplinaria que en Derecho corresponda, con motivo de la comisión de la falta de servicio que llegare a demostrarse…" (Dictamen de este Despacho No.C-057-95 del 29 de marzo de 1995)…"


Atendiendo a la jurisprudencia administrativa citada, la facultad que tiene el Consejo Directivo del ICE para nombrar a los Subgerentes conlleva implícitamente la potestad para sancionarlos disciplinariamente, sobretodo, que la misma Ley Nº 449 posibilita a ese órgano colegiado superior su remoción.


Finalmente, esa facultad conferida al Consejo Directivo no constituye violación alguna al debido proceso, pues, se trata de una competencia que el propio ordenamiento jurídico le ha atribuido. En el entendido, de que el ejercicio de esa potestad debe discurrir dentro del cauce trazado por esa garantía constitucional, en particular, salvaguardando el derecho de defensa del servidor público.


IV.- Conclusión:


En suma, empece a que a nuestro criterio el artículo 13 de la Ley Nº 449 es suficiente fundamento per se para sostener que el Consejo Directivo del ICE puede ejercer válidamente la potestad disciplinaria sobre las Subgerencias, basta para reafirmarlo, la relación jerárquica que media entre ambos órganos y el principio jurídico del paralelismo de las competencias que resulta de plena aplicación a este caso.


Atentamente,


 

Ana Lorena Brenes Esquivel             Alonso Arnesto Moya
Procuradora Administrativa              Abogado de Procuraduría
 
ALBE/AAM
c.i: Ing. Pablo Cob,
Presidente Ejecutivo, ICE