C-093-2001

28 de marzo del 2001

 Licenciado

Marcelo Prieto Jiménez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Alajuela

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio 515-C-2000 de 4 de diciembre del año próximo pasado, recibido el 12 de ese mismo mes y año.

En su misiva, usted solicita se rinda el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dentro del expediente tramitado para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción Nº 4164-DI-99 otorgado a la señora XXX.

Lamentablemente, en este momento, no se puede emitir dictamen favorable por existir un vicio en la competencia del órgano que decidió el inicio del procedimiento, según se analizará a continuación.

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública fue reformado por Ley 7871 de 21 de abril de 1999, disponiéndose en cuanto a la competencia lo siguiente:

"(…) 2.– Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o de reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa."

A raíz de esa modificación, este Órgano Asesor consideró necesario emitir la circular PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000 para definir algunos de los alcances del citado numeral. En ella se señaló, en lo que interesa, lo siguiente:

"Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición." No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior."

Por lo tanto, se requiere en cada caso, de interpretación en el sentido de cuál órgano es el jerarca administrativo en una Municipalidad.

En primer lugar, hay que recurrir al contenido del artículo 169 de nuestra Carta Magna. En ella se dispone lo siguiente:

"La administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley."

En el anterior Código Municipal a ese funcionario se le llamó Ejecutivo Municipal y en el Código vigente se le denomina Alcalde (artículo 14 del Código Municipal), modificándose también algunas de sus atribuciones.

Resulta evidente, de la comparación de ambos textos normativos, que la nueva regulación modifica sustancialmente la forma de elección del Alcalde y, sobretodo, en lo que interesa, le atribuye funciones de mayor importancia que las que tenía anteriormente.

Esos cambios podrían plantear la duda sobre cuál es el jerarca administrativo de las municipalidades.

En nuestro criterio, y a pesar de la mayor relevancia de las funciones que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y en alguna medida, administrativas, es lo cierto que la propia Constitución lo establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente, a las funciones del Concejo Municipal.

Revisando el artículo 17 del Código Municipal encontramos las atribuciones y obligaciones del Alcalde. Nos interesa resaltar las siguientes: ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general (inciso a); sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código (inciso d); presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón (inciso e); rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de egresos (inciso f); presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación (inciso i).

Como puede observarse, varias de sus funciones (tanto políticas como administrativas) siguen directamente vinculadas jerárquicamente al Concejo Municipal, lo que impide considerarlo, para todos los efectos, como el jerarca máximo administrativo de la municipalidad.

Comentando sobre los recursos que proceden contra los actos administrativos de los funcionarios que dependen directamente del Concejo, el Dr. Ernesto Jinesta comenta lo siguiente:

"Dependen directamente del Concejo, en cuanto son nombrados por ese órgano colegiado o deliberante, el Secretario Municipal (artículo 53 del Código Municipal) y el Auditor o Contador (artículo 52, párrafo 2, ejusdem).

Pueden existir dudas con relación al Alcalde Municipal, puesto que, de conformidad con el artículo 14 ejusdem, es un funcionario electo popularmente en elecciones generales. Lógicamente, este cuestionamiento resulta válido para los Alcaldes que sean designados a partir del año 2002, puesto que, el Transitorio II del Código Municipal dispuso que el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo para el período 1998-2001, se convierte, automáticamente, en alcalde municipal, por lo que los funcionarios en ese cargo para el período referido siguen siendo de confianza y de libre remoción por el Concejo.

En todo caso, aun tratándose de los alcaldes designados a partir del año 2002 debe entenderse que en lo eminentemente administrativo –y no en lo político– esos funcionarios seguirán dependiendo del Concejo Municipal, puesto que, además de desarrollar su programa de gobierno debe ejecutar las decisiones adoptadas por ese órgano colegiado y fungen como administradores generales. Debe recordarse, que el 169 de la Constitución Política indica que el gobierno municipal está conformado por el Concejo y "un funcionario ejecutivo que designará la ley".

De otra parte, si se repara con atención en las competencias del alcalde, no cabe la menor duda de su subordinación administrativa –y no política– al Concejo y del despliegue de importantes funciones eminentemente administrativas que deben ser fiscalizadas por un órgano superior. Así, el artículo 17 del Código Municipal indica que le corresponde al alcalde "a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general", "Delegar las funciones encomendadas por esta ley…", "d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal…", "h) Autorizar los egresos de la municipalidad…" y "k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad…" y k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones…" (Jinesta Lobo, Ernesto, Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Revista Ivstitia, Nº 162-163, año 14, pág. 17)

De la anterior cita, interesa rescatar la afirmación que realiza el autor en el sentido de la subordinación administrativa que existe en la organización municipal del Alcalde en relación con el Concejo Municipal, reafirmándose la tesis de que el órgano superior jerárquico administrativo de la Municipalidad es el Concejo.

Un criterio más que orienta esa línea de pensamiento es la interpretación que ha hecho la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en materia recursiva municipal, en el sentido de que las resoluciones dictadas por el Alcalde tienen recurso de apelación ante el Concejo. Al respecto ha señalado:

"Empero, dado el estado de los procedimientos, a quién le corresponde conocer, por razón del grado, del recurso de apelación contra lo que resuelve el Alcalde es al Concejo Municipal. Sobre el particular, el ordinal 161 del Código Municipal vigente y aplicable a la especie fáctica de marras estipula lo siguiente: "Contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo cabrán los recursos de revocatoria y apelación para ante él, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día...". Este Tribunal ha interpretado que el Alcalde Municipal, en el plano meramente administrativo, es un órgano subordinado al Concejo, circunstancia que se infiere a partir de la consideración de las atribuciones propias del primero, tales como la de ostentar la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales o la de sancionar y promulgar las resoluciones y acuerdos aprobados por el Concejo Municipal (artículo 17, incisos, a y d, del Código Municipal). Bajo esta inteligencia y a tenor del numeral 161 del Código Municipal, contra lo resuelto por el Alcalde caben los recursos de revocatoria y de apelación, este último, para ante el órgano deliberante de la corporación territorial respectiva, esto es, el Concejo. De modo que para agotar la vía administrativa en esta estructura escalonada de medios de impugnación, después de resolver el Concejo, caben los recursos de revocatoria y de apelación para ante este Tribunal. En el sub-exámine, evidentemente, no se ha cumplido con la cadena de recursos que prescribe el texto legal, puesto que, interpuesta la apelación contra lo que resolvió el Alcalde a las 11 hrs. del 16 de noviembre de 1998, ese mismo funcionario admitió la apelación, directamente, ante este órgano colegiado, cuando debió, según una recta interpretación de la ley, admitirlo para ante el Concejo. En mérito de lo expuesto, se impone remitir las presentes actuaciones a la municipalidad de Poás para que sea el órgano indicado el que se pronuncie sobre el particular y de resultar disconforme alguno de los interesados con lo resuelto por el Concejo podrán recurrir en alzada ante este órgano, a efecto de fiscalizar la legalidad de lo dispuesto." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 9632-99 de 8:10 horas del 21 de mayo de 1999)

"Sobre el particular, es preciso indicar que a tenor del artículo 161 del Código Municipal contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo caben los recursos de revocatoria y de apelación ante el mismo. Debe tomarse en consideración que el alcalde, en el plano administrativo, se encuentra subordinado al Concejo, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 17, incisos a) y d), del Código Municipal le corresponde a ese funcionario ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y ejecutar los acuerdos adoptados por el órgano deliberante. Bajo esa inteligencia, el numeral 161 del Código Municipal debe ser interpretado de manera concordante con el 153 del mismo cuerpo normativo, al disponer que contra lo resuelto por el Concejo los interesados podrán interponer los recursos de revocatoria y apelación. En otras palabras, cuando resuelve el alcalde el administrado tiene cuatro instancias a saber: los recursos de revocatoria y de apelación ante el alcalde y contra lo resuelto por el Concejo –al conocer de la apelación planteada contra la decisión del alcalde– los recursos de revocatoria y de apelación. En la especie, la empresa recurrente interpuso, únicamente, un recurso de apelación contra lo resuelto por el alcalde y omitió presentar los recursos pertinentes contra lo dispuesto por el Concejo. Pese a lo anterior, el órgano colegiado, al resolver la apelación interpuesta contra lo resuelto por el alcalde, admitió ante esta Sección una apelación que nunca fue planteada. Debe tomarse en consideración que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, el contralor administrativo no jerárquico –que es la función que cumple esta Sección del Tribunal respecto de las entidades territoriales– solo podrá revisar la legalidad de un acuerdo "en virtud de recurso administrativo"." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución Nº 480-2000 de las 9:15 horas del 28 de abril del 2000)

A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal.

Precisa hacer, finalmente, una aclaración. El numeral 173 de cita indica que contra la resuelto por el jerarca administrativo, sólo cabrá recurso de reposición o reconsideración, y que, con la resolución de esos recursos se dará por agotada la vía. La situación que se plantea en el caso de las municipalidades es el siguiente:

El artículo 173 de la Constitución Política señala:

"Los acuerdos municipales podrán ser:

1. Objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado.
2. Recurridos por cualquier interesado.

En ambos casos, si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado, o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva en definitiva."

Actualmente, ese Tribunal a que hace referencia la Constitución, es la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo (Ley Nº 7274 de 10 de diciembre de 1991). De conformidad con el artículo 6º de la citada Ley, "La Sección Tercera del Tribunal actuará en estos casos como superior jerárquico impropio del órgano que dictó la resolución impugnada y su resolución final sólo agota la vía administrativa, quedando abierta la vía jurisdiccional que corresponda."

El propio Tribunal establece su competencia en esta materia en los siguientes términos:

"Empero, esta Sección del Tribunal estima que es menester efectuar algunas consideraciones atinentes a la solicitud interpuesta. La Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo cumple, preponderantemente, una función materialmente administrativa, puesto que, se desempeña como contralor administrativo no jerárquico (jerarquía administrativa impropia) de los órganos de la Administración Pública central o descentralizada en los casos en que la ley prevé un recurso administrativo de alzada ante esta Sección (artículo 1º, inciso b, de la Ley No. 7274). Esto es, la Sección Tercera del Tribunal es un órgano administrativo que se encuentra adscrito a la estructura del Poder Judicial, situación que puede llamar a equívocos sobre el valor y trascendencia de sus resoluciones que son, con la salvedad que será señalada infra, eminentemente administrativas. Bajo esta tesitura, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo interviene como contralor administrativo no jerárquico respecto de los Concejos Municipales, es así como el artículo 173 de la Constitución Política dispone que los acuerdos municipales pueden ser recurridos por cualquier interesado por lo que si el Concejo Municipal no revoca o reforma el acuerdo, la apelación administrativa se eleva ante la Sección Tercera del Tribunal. Lo mismo establece el numeral 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al señalar que "...denegado el veto del Gobernador o la revocatoria interpuesta por el particular, la Municipalidad elevará los autos al Tribunal, previo emplazamiento...". Por consiguiente, la Sección Tercera del Tribunal, al actuar como contralor administrativo no jerárquico, cuando conoce y resuelve una apelación administrativa interpuesta contra una resolución de un Concejo Municipal simplemente se limita a dictar una resolución administrativa cuyo efecto es tener por agotada la vía administrativa previa para que las partes contendientes puedan acudir a la vía jurisdiccional ordinaria, esto es, ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, siendo que la resolución que dicta este último órgano sí es de carácter jurisdiccional y es susceptible de ser impugnada mediante apelación o casación ante, respectivamente, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo -solamente secciones primera o segunda- y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sobre el particular, el artículo 6º de la Ley No. 7274 establece, con meridiana claridad, que " La Sección Tercera del Tribunal actuará en estos casos como superior jerárquico impropio del órgano que dictó la resolución impugnada y su resolución final sólo agota la vía administrativa, quedando abierta la vía jurisdiccional que corresponda." (la negrita no es del original). Síguese de lo expuesto que las resoluciones dictadas por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo no producen efectos de cosa juzgada material o formal (fuerza de verdad legal), toda vez, que sólo tienen la virtud de generar esa eficacia las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional y no administrativa. Perfectamente puede suceder que en vía jurisdiccional el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda anule, confirme o modifique la resolución administrativa dictada por la Sección Tercera del Tribunal. Es menester observar que la sección Tercera del Tribunal no actúa como superior jurisdiccional del Juzgado de primera instancia, puesto que, la primera se limita, como se ha repetido hasta la saciedad, a ejercer una función materialmente administrativa. Únicamente existe un supuesto en que la Sección Tercera del Tribunal ejerce una función materialmente jurisdiccional –el que, desde luego, no tiene interés para el presente asunto pero se puntualiza para fines ilustrativos–, y es cuando a socaire del artículo 83 bis, inciso h), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa conoce como superior jurisdiccional de la Sección Segunda en el proceso "abreviado" de impugnación de las resoluciones emanadas de las Comisiones para promover la Competencia y Nacional del Consumidor.

Como corolario de lo expuesto, las resoluciones que dicte la Sección Tercera, en su rol de mero órgano administrativo de control no jerárquico, no cierran definitivamente ninguna discusión, puesto que, siempre le queda a las partes contendientes abierta la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para debatir plenariamente cualquier asunto y, consecuentemente, lo que resuelva esta Sección, en calidad de órgano administrativo, no incide sobre lo resuelto por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional y menos, aún, enerva lo que este último órgano jurisdiccional disponga de forma provisional o definitiva." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 9894-99 de 11:30 horas del 23 de julio de 1999)

De esta forma, es necesario interpretar el texto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 173 de la Constitución Política, desarrollado legalmente por la Ley Nº 7274 que crea la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, para de esta forma concluir que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado por una municipalidad declaratorio de derechos debe declararla el Concejo Municipal, pero que, contra lo resuelto por éste, cabría recurso, en los términos y modo que señala el Código Municipal, ante la referida Sección Tercera, que sería la que agotaría la vía administrativa.

                                                Atentamente,

                                               Ana Lorena Brenes Esquivel

                                                Procuradora Administrativa

ALBE/albe

Anexo: Expediente administrativo