OJ-038-2001

 17 de abril del 2001

Licenciado

Alvaro Trejos Fonseca

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su Oficio sin número de fecha 21 de marzo del 2001 (recibido en esta Procuraduría el 22 del mismo mes), por el que nos indica que "la Comisión Permanente de Asuntos Económicos, en la sesión número setenta y cuatro, dispuso solicitar el criterio a la institución a su cargo, en relación con el proyecto "Ley de reforma a los artículos 20 y 28 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, No. 7933", expediente No. 14062, publicado en La Gaceta No. 166, de 30 de agosto de 2000".

Sobre el particular me permito dar respuesta a su solicitud mediante la presente Opinión Jurídica, la que, por su alcances, si bien constituye un análisis técnico jurídico de la situación planteada, no tiene los efectos vinculantes de un dictamen propiamente, por tratarse en la especie de una opinión dirigida a la Asamblea Legislativa.

Señala el Proyecto de Ley de reforma a los artículos 20 y 28, en el cual se adiciona a su vez un numeral 32 bis de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio lo siguiente:

"Artículo 1.- Refórmase el artículo 20 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, No. 7933, cuyo texto dirá:

"Artículo 20.- La finca filial queda afecta, como garantía, en forma preferente y desde su origen, por el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias que el propietario llegue a tener con el condominio.

Las cuotas correspondientes a los gastos comunes, adeudados por los propietarios, así como las multas e intereses que generen, constituyen un gravamen hipotecario sobre la finca filial solo precedido por el gravamen referido al impuesto sobre bienes inmuebles. Un contador público autorizado expedirá la certificación de las sumas que los propietarios adeuden por estos conceptos. Esta certificación, autenticada por un abogado, constituirá título ejecutivo hipotecario".

"Artículo 2.- Refórmase el artículo 28 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, No. 7933, cuyo texto dirá:

"Artículo 28.- Los acuerdos de la asamblea de condominios se consignarán en un libro de actas".

Artículo 3.- Adiciónese un artículo 32 bis a la Ley No. 7933, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, del 25 de noviembre de 1999, cuyo texto dirá:

"Artículo 32 bis. Para la administración de los condominios se deberá contar, además del libro de actas de la asamblea, con un libro de actas de Junta Directiva, donde consten los acuerdos de ese órgano y un libro de caja en el que el administrador consignará diariamente los egresos que tuviere por concepto de gastos comunes, y los ingresos provenientes del pago de los propietarios o de cualquier otro concepto.

La legalización de todos los libros, sus reposición por pérdida o deterioro, así como cualquier trámite relativo a éstos estará a cargo de la Sección de Propiedad en Condominio del Registro Público de la Propiedad".

Artículo 3 (sic).- Rige a partir de su publicación".

Efectivamente, la actual Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio No. 7933 de 28 de octubre de 1999, establece en los numerales que se pretenden reformar lo siguiente:

"Artículo 20.- La finca filial queda afecta, como garantía, en forma preferente y desde su origen, por el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias que el propietario llegue a tener con el condominio.

Las cuotas correspondientes a los gastos comunes, adeudadas por los propietarios, así como las multas e intereses que generen, constituyen un gravamen hipotecario sobre la finca filial solo precedido por el gravamen referido al impuesto sobre bienes inmuebles" (el texto original fue afectado mediante la resolución de la Sala Constitucional No. 7156-00 de las 14:57 horas del 16 de agosto del 2000, como se desarrollará posteriormente).

Artículo 28.- .- Los acuerdos de la asamblea de condominios se consignarán en un libro de actas, legalizado por la Sección de Propiedad en Condominio, del Registro Público".

( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 28 de la Ley N° 7933 de 28 de octubre de 1999, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. Para ver texto original ver página web )

Tal y como se advirtió anteriormente, debe tenerse presente que el artículo 20 de dicha Ley No. 7933 ya fue afectado recientemente por resolución de la Sala Constitucional No. 7156-00 de las 14:57 horas del 16 de agosto del 2000, en el sentido de que se le eliminó del mismo la frase que originalmente contenía, a saber, que "el administrador expedirá la certificación de las sumas que los propietarios adeuden por estos conceptos. Esta certificación, refrendada por un contador público autorizado, constituirá título hipotecario".

Lo anterior lo dispuso así la Sala Constitucional por los siguientes razonamientos, los cuales comparte y ha compartido plenamente esta Procuraduría General en otras ocasiones similares, tanto así que lo expuso en iguales términos en los respectivos informes que ha tenido que brindar ante dicha Sala en las audiencias otorgadas dentro de las correspondientes acciones de inconstitucionalidad:

"La norma que se consulta es el artículo 20 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, número 7933 de veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, el cual textualmente indica:

"La finca filial queda afecta, como garantía, en forma preferente y desde su origen, por el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias que el propietario llegue a tener con el condominio.

Las cuotas correspondientes a los gastos comunes, adeudadas por los propietarios, así como las multas e intereses que generen, constituyen un gravamen hipotecario sobre la finca filial solo precedido por el gravamen referido al impuesto sobre bienes inmuebles. El administrador expedirá la certificación de las sumas que los propietarios adeuden por estos conceptos. Esta certificación, refrendada por un contador público autorizado, constituirá título ejecutivo hipotecario."

En el proceso pendiente de resolver, se pretende hacer valer una certificación expedida por el administrador del Condominio actor respecto de cuotas supuestamente adeudadas por el demandado por concepto de mantenimiento y servicios, intereses, multas y honorarios profesionales.-

II.- Precedente jurisprudencial.- La autoridad consultante estima que el artículo en mención podría vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa, así como el artículo 33 de la Constitución Política.- Ya esta Sala se pronunció respecto de la inconstitucionalidad de la potestad certificadora conferida a sujetos de derecho privado. Así en la sentencia número 04273 de las once horas quince minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 32 de la Ley de Propiedad Horizontal (derogada por la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio) se señaló:

"Lo que se pretende con la presente acción, es la declaración de inconstitucionalidad del artículo 32 de la Ley de la Propiedad Horizontal, Ley N°3679 de 22 de marzo de 1966, que dice:

"El Administrador podrá expedir certificación de las sumas que los propietarios deban por concepto de su cuota en los gastos comunes. Estas certificaciones, refrendadas por un contador público autorizado y autenticadas por un abogado, tendrán carácter de título ejecutivo contra los propietarios morosos".

II.- Sobre el fondo. Es necesario señalar que en un caso similar, esta misma Sala dispuso en sentencia N° 998-93 de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y tres, lo siguiente:

"II. La potestad certificadora, que es propia de los entes públicos, es otorgada por la ley 4179 del 22 de agosto de 1968, a las Asociaciones Cooperativas, lo que conlleva un necesario ejercicio de la potestad de imperio del Estado, pues se les autoriza a través de esta ley a crear títulos que son ejecutivos y ejecutorios, siendo sujetos de derecho privado. A pesar de la cualidad de estos entes, de ser sujetos cuyo funcionamiento es de utilidad pública e interés social, ello no les da carácter público ni puede depositarse en las mismas competencias que sólo corresponden a entes del Estado, regidos por el derecho administrativo. El artículo 13 de la Ley de Asociaciones Cooperativas consultado, considera la Sala que es abiertamente contrario al principio de igualdad jurídica que rige nuestro sistema de derecho, por lo que lo pertinente es declararlo inconstitucional, ya que la posibilidad de certificar otorgada a un acreedor, deja al deudor en franca indefensión ante lo que administrativamente pueda certificar con referencia al monto, condiciones, exigibilidad y demás extremos que puedan serle reclamados".

III.- Al igual que en la sentencia transcrita, en el caso de estudio el artículo 32 de la Ley de Propiedad Horizontal le establece una potestad certificadora al Administrador quien es un sujeto privado, siendo que tal potestad -como ya se dijo- la ostentan únicamente los entes del Estado, por la utilidad pública e interés social que en ellos recae, además de ello le crea un beneficio a una de las partes del proceso, que le puede causar una franca indefensión, lo cual es absolutamente contrario al principio de igualdad. En consecuencia…, la acción debe declararse con lugar, anulando por inconstitucional el artículo 32 de la Ley de la Propiedad Horizontal número 3679. Además, conforme al artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionan los efectos retroactivos, en el sentido de que la nulidad declarada no afecta los procesos en los que haya vencido el término para oponer defensas."

III.- Inconstitucionalidad de la norma impugnada.- En el caso que se analiza, la norma consultada adolece del mismo vicio de inconstitucionalidad que tenía el artículo anulado, en cuanto confiere postestad certificadora a un sujeto de derecho privado, sea, al administrador del condominio, quien puede hacerla valer frente al propietario que incumpla con las obligaciones pecuniarias, constituyendo esto una violación al principio de igualdad y al derecho de defensa. Conforme se señaló, la potestad certificante es propia de los entes públicos, en virtud de la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos. Al respecto ha manifestado esta Sala que:

"…en el Derecho Administrativo existe un principio que orienta toda la función pública, cual es la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, en virtud del cual, su cumplimiento es obligatorio una vez que adquieren eficacia; en otras palabras, la Administración Pública puede ejecutar forzosamente sus actos, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, en aras de la satisfacción de intereses públicos concretos. Partiendo del principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos, se puede concluir que, siempre que en la producción y ejecución del acto no se violenten derechos fundamentales -como lo sería la violación al debido proceso-, ésta resulta acorde con la Constitución, es más, resulta necesaria para la Administración a fin de que pueda cumplir con los fines públicos que le fueron asignados. Asimismo, cabe señalar que esta Sala ya se ha manifestado sobre la constitucionalidad de la potestad de certificar de la Administración en materia tributaria municipal (sentencia número 3930-95, de las quince horas del veintisiete minutos del veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco), haciendo énfasis en la obligación de la Administración de respetar los derechos que el ordenamiento jurídico le otorga a quien se vea sujeto a un procedimiento administrativo que culmine con el establecimiento de una obligación económica. La razonabilidad de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona deriva del hecho de que la Administración Pública, para poder emitir título ejecutivo con fuerza ejecutiva, tiene como base un proceso ordinario administrativo en donde se determina la posible responsabilidad. Así, a través de un procedimiento ordinario, de obligado acatamiento para la Administración, garantizado y estructurado en la propia Ley General de la Administración Pública -artículos 308 y siguientes-, se le permite al administrado ejercer su derecho de defensa, sin perjuicio de acudir ante los tribunales de justicia a defender sus derechos; procedimiento administrativo que reúne todas las garantías del debido proceso como lo ha exigido esta Jurisdicción Constitucional." (Sentencia número 2360-96 de las diez horas nueve minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis)

Por ser el administrador de un condominio, un sujeto de derecho privado, en aplicación de los criterios jurisprudenciales señalados, y por no existir motivos que ameriten un cambio en la tesis de esta Sala, procede anular parcialmente la norma consultada, específicamente las frases que literalmente rezan:

"El administrador expedirá la certificación de las sumas que los propietarios adeuden por estos conceptos. Esta certificación, refrendada por un contador público autorizado, constituirá título ejecutivo hipotecario."

Por tanto:

Se evacua la consulta formulada en el sentido de que resulta inconstitucional la frase que indica "El administrador expedirá la certificación de las sumas que los propietarios adeuden por estos conceptos. Esta certificación, refrendada por un contador público autorizado, constituirá título ejecutivo hipotecario." contenida en el artículo 20 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, número 7933 de veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve". (Voto No. 2000-7156 de las 14:57 horas del 16 de agosto del 2000).

Nótese entonces que a contrario de lo expuesto en el párrafo cuarto de la exposición de motivos del proyecto de reforma legal, según expediente legislativo No. 14.062, en donde se hace notar la posibilidad de que dicho numeral sea afectado por la Sala Constitucional, en la actualidad es importante que los señores Diputados tengan presente que desde el dictado del Voto de la Sala Constitucional, antes transcrito parcialmente, No. 2000-7156, el párrafo de comentario ya fue eliminado del numeral 20 de la Ley No. 7933, por las mismas razones que dieron motivo a declarar inconstitucional el artículo 32 de la anterior Ley No. 3679 de 22 de marzo de 1966 Ley de Propiedad Horizontal, hoy derogada por la Ley No. 7933 de repetida cita, según voto de la Sala Constitucional No. 99-4273 de las 11:15 horas del 4 de junio de 1999.

De ahí que resulta relevante que la Asamblea Legislativa legisle sobre el particular, al existir en la actualidad un vacío normativo en ese sentido, pero siempre dentro de los parámetros, términos y condiciones que la misma Sala Constitucional desarrolló y advirtió en sus fallos anteriores (en particular los votos No. 2000-7156 y 99-4273).

Y es que precisamente la Sala Constitucional ha sido clara y expresa en advertir sobre este particular que la potestad certificadora es propia de los entes públicos, regidos por el derecho administrativo, por cuanto ello conlleva un necesario ejercicio de la potestad de imperio del Estado, y que en la especie se refleja en la posibilidad de crear títulos que son ejecutivos y ejecutorios.

De ahí que el adicionarle al numeral 20 de la actual Ley No. 7933, el párrafo que indica que solo un contador público (y ya no el administrador del condominio) es el que estará autorizado por esta ley, a expedir la respectiva certificación de aquellas sumas que los propietarios adeuden por conceptos de cuotas para gastos comunes, multas e intereses en el condominio, la cual incluso deberá estar autenticada por un abogado para que así se constituya en título ejecutivo hipotecario, no deja de ser aún, a nuestro criterio, contrario a lo establecido y desarrollado por la misma Sala Constitucional.

En efecto y sin perjuicio de lo que disponga finalmente la Sala Constitucional en ese sentido, por ser el órgano constitucionalmente competente para pronunciarse sobre este punto en específico, se ha señalado incluso por parte de la Procuraduría General, actuando en su condición de órgano asesor imparcial de la Sala Constitucional, que uno de los argumentos de fondo en estos casos es el hecho de que no todas las certificaciones constituidas o autorizadas por ley son constitucionales.

Y ejemplo de ello lo constituyen precisamente los casos que dieron origen al dictado de los votos No. 99-4273 y No. 2000-7156, en el sentido de que se dejaba en evidente estado de indefensión al deudor, creando un beneficio a una de las partes de la relación o del proceso.

Sea el administrador del condominio, o bien un contador público autorizado y con la autenticación de un abogado, en cualquiera de esas situaciones se está en presencia del ejercicio de una potestad certificadora, para efectos de constituir título ejecutivo, en la que se consigna deudas por concepto de gastos comunes, multas e intereses por parte del deudor, sin la necesaria e indispensable participación de ese deudor, lo cual podría considerarse como un quebrantamiento al principio de igualdad consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política.

Recordemos que la jurisprudencia constitucional ya ha sido expresa y reiterada en cuanto a este tipo particular de disposiciones legales, volviendo a citar en lo conducente lo desarrollado en casos anteriores cuando dispuso la Sala Constitucional que "el artículo 13 de la Ley de Asociaciones Cooperativas consultado, considera la Sala que es abiertamente contrario al principio de igualdad jurídica que rige nuestro sistema de derecho, por lo que lo pertinente es declararlo inconstitucional, ya que le posibilidad de certificar otorgada a un acreedor, deja al deudor en franca indefensión ante lo que administrativamente pueda certificar con referencia al monto, condiciones, exigibilidad y demás extremos que puedan serle reclamados. IV.- Al igual que en la sentencia transcrita, en el caso de estudio el artículo 32 de la Ley de Propiedad Horizontal le establece una potestad certificadora al Administrador quien es un sujeto privado, siendo que tal potestad –como ya se dijo- la ostentan únicamente los entes del Estado, por la utilidad pública e interés social que en ellos recae, además de ello le crea un beneficio a una de las partes del proceso, que le puede causar una franca indefensión, lo que es absolutamente contrario al principio de igualdad".

Por todo lo expuesto, es fundamental hacer notar la importancia que la Asamblea Legislativa legisle sobre este tema en particular, al existir en la actualidad un claro vacío normativo en ese sentido, pero siempre dentro de los parámetros, términos y condiciones que la misma Sala Constitucional desarrolló y advirtió en sus fallos anteriores, en específico en los votos No. 2000-7156 y 99-4273.

Atentamente,

 Geovanni Bonilla Goldoni

 PROCURADOR FISCAL

CI: Archivo.-

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