OJ-130-2000

San José, 22 de noviembre del 2000

Lic. Olger Alberto León Contreras

Fiscal Coordinador de Cañas

Guanacaste

 

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio, donde nos manifiesta que por resolución N° 03696-99, de 17 horas 54 minutos del 18 de mayo de 1999, la Sala Constitucional ordenó a la Municipalidad de Cañas y al Ministerio de Salud solucionar el problema de contaminación del Zanjo San Cristóbal Sur, dentro del plazo de un año.

En razón de lo anterior, nos consulta: 1) Cuál de las dos instituciones tienen la obligación de cumplir lo ordenado por la Sala Constitucional. 2) Son ambas instituciones las que están en la obligación, o en que porcentaje. "Indicarme claramente, la responsabilidad de cada institución en el caso de incumplimiento". 3) Si la Municipalidad, por falta de presupuesto no puede cumplir con lo ordenado, le acarrea o no responsabilidad, y sobre quién recae (Alcalde, Concejo Municipal, etc).

Por último, solicita que al responder le indiquemos el número de expediente que consigna en el Oficio (N° 00-200046-413PE. Imputado: Eduardo Parajeles Duarte, Alcalde Municipal. Ofendido: La Autoridad Pública) e "informar en un tiempo razonable dado que se investiga una causa penal contra una persona y su situación jurídica debe ser resuelta".

Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

I.- IMPROCEDENCIA DE CONSULTA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL Y ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

En primer término ha de acotarse que de acuerdo con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 (arts. 1° y 2°), la Procuraduría General de la República es órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, cuyos dictámenes son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y sus pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa.

Luego, son los órganos de la misma Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, los que pueden formular consultas a la Procuraduría, siempre que acompañen la opinión de su asesor legal; la que será imperativa para el Poder Central, cuando tengan por objeto reclamaciones que puedan ocasionar egresos considerables (art. 4°).

Están excluidos del trámite de consulta los asuntos propios de los órganos administrativos que tienen una jurisdicción especial; supuesto en que se encuentran los casos concretos a resolver por las diversas instancias, pues por vía de dictamen vinculante sustituiríamos la voluntad de la Administración activa, lo que no procede.

En lo que hace a las funciones jurisdiccionales y a los órganos auxiliares de la Administración de Justicia, como el Ministerio Público, rige el principio de separación e independencia de "Poderes", que plasma la Constitución en el artículo 9°, en relación –para el caso- con el 149 de su Ley Orgánica 7333, modificado por Ley 7728 de 15 de diciembre de 1997, el 84 ibid., 62 y sigts. Código Procesal Penal y concordantes. (Vid. como antecedentes, el dictamen de la Procuraduría C-036-94 y la Opinión Jurídica 0. J.- 103-98)

No es dable entonces a los Fiscales en desempeño de sus cargos, de índole no administrativa, consultar a la Procuraduría situaciones jurídicas específicas en las que están llamados a pronunciarse con motivo de denuncias, ya sea para ejercer la acción penal, practicar diligencias útiles conducentes a determinar la existencia de hechos delictivos o actuar en expedientes judiciales en trámite.

Por tanto, hallándonos en presencia de actos inherentes a la naturaleza del Ministerio Público e insustituibles por esta Institución a través de dictamen, se emite por esta vez una opinión jurídica no vinculante, a modo de apreciaciones generales en torno a lo consultado, con el afán de colaborar en el cumplimiento de sus deberes.

A efecto de dar respuesta a sus inquietudes, conviene hacer un repaso de los antecedentes del eventual desacato y de la configuración del delito de desobediencia por incumplir órdenes de la Sala Constitucional.

II.- ANTECEDENTES DEL PRESUNTO DESACATO

Del estudio de expedientes realizado en la Sala Constitucional, habida cuenta que no acompaña ninguna documentación, se extrae que en mil novecientos noventa y ocho algunos vecinos del lugar plantearon un recurso de amparo (N° 98-006533-007-CO) contra la Municipalidad de Cañas, por su inercia en resolver el problema de contaminación ambiental que produce el zanjo de aguas negras y servidas que atraviesa San Cristóbal Sur de Cañas y desemboca en el río Cañas.

El recurso se cursó contra el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal (fs. 14 y 53), y fue acogido por sentencia 7416-98, en la que el Tribunal Constitucional advirtió a los recurridos que, dentro de un plazo razonable, debían dar solución satisfactoria al citado problema.

En mil novecientos noventa y nueve, los recurrentes interpusieron un nuevo amparo contra el Ministerio de Salud y la Municipalidad de Cañas, aduciendo que las autoridades de salud se habían limitado a girar tres órdenes sanitarias, sin darles seguimiento: una a la Municipalidad, para que extrajera basura y las otras dos a empresas privadas, para que se abstuvieran de verter aceite quemado y continuar contaminando el zanjo. Alegaron que además las autoridades de salud habían sido omisas en informarles de las medidas que dictarían para lograr el cumplimiento de las órdenes sanitarias.

Contra la Corporación local adujeron que invoca la inadmisible excusa de no tener recursos económicos para realizar la limpieza de la zanja.

De este segundo recurso de amparo, tramitado bajo el expediente 98-002396-007-CO-E, se notificó al Titular de la Cartera de Salud y al Alcalde de Cañas, como representante de la Municipalidad (fs. 76, 170, 271, 279, 282 y 376). Y concluyó con sentencia estimatoria N° 03696, de las 17 horas 54 minutos del 18 de mayo de 1999, en la que la Sala Constitucional ordenó al Ministerio de Salud dar respuesta a la solicitud de los amparados, dentro del término de ocho días, y acerca del cumplimiento de la sentencia N° 7416-98, impuso a "las autoridades del Ministerio de Salud y de la Municipalidad de Cañas", los deberes de: a) "Proceder a la concreta solución del problema de contaminación del Zanjo San Cristóbal Sur de Cañas", dentro del plazo de un año, a partir de la comunicación de la sentencia; y b) Presentar a la Sala, cada tres meses, comunicación sobre el avance de las acciones tomadas.

Para ello, consideró la Sala: En relación con el Derecho de Petición y obtención de información, que la entrega a uno de los firmantes del amparo, por la Directora de Salud local, de un documento titulado "plan sobre mejoramiento ambiental de la ciudad de Cañas" no constituye respuesta precisa a la gestión de los amparados.

En lo que respecta al cumplimiento de lo resuelto por la Sala en la sentencia 7416-98, aclara que la nueva sentencia lo es de ejecución de la sentencia N° 7416-98 (artículo 56 de la Ley de Jurisdicción Constitucional), y no un amparo nuevo.

La desestimación de las argumentaciones de los recurridos se hace sobre estas bases:

II.1) EL PLAZO CONCEDIDO A UNA EMPRESA PARA TRASLARSE A OTRA ZONA NO EXIME A LAS AUTORIDADES DE SALUD DE CONTROLAR LA CONTAMINACIÓN ACTUAL QUE PRODUCE

La Sala rechazó la excusa de inacción alegada por el Ministerio de Salud, por cuanto el hecho de que una empresa "tenga plazo para trasladarse a otra zona, no exime al Ministerio de Salud de la obligación de controlar la actividad actual de la misma, la que se advierte lesiva de los derechos de los habitantes". "Las acciones de los poderes públicos para proteger el medio ambiente y la salud de los habitantes son obligatorias y en el caso que nos ocupa, por su naturaleza, impostergables".

II.2) SUPUESTO PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN ALCANTARILLADO POR OTRA ENTIDAD PÚBLICA NO SUSPENDE LA ACCION DEL MINISTERIO DE SALUD PARA CONTRARRESTAR LA CONTAMINACIÓN PRODUCIDA EN UN ZANJO

También desechó el segundo alegato del Ministerio de Salud de que su actuar se veía suspendido a la espera de la construcción de un alcantarillado que Acueductos y Alcantarillados proyecta construir en la zona, lo cual solucionaría el problema.

Sobre este punto, dice la Sala: "El hecho –no acreditado ante el Tribunal- de que una institución pública pretende hacer construcciones que en alguna medida puedan solventar el problema local de contaminación, no exime a las autoridades de salud del deber actual de hacer cumplir la Ley, la Constitución, y las sentencias de este Tribunal, lo que en el caso concreto conlleva, desde luego, expedir órdenes sanitarias a quienes concurran, por acción u omisión, a causar contaminación y, además, dictar todas aquellas medidas técnicas necesarias para palear el problema"

III.3)- INSUFICIENCIA DE LA BÚSQUEDA DE RECURSOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE CONTAMINACIÓN SIN ACCIONES CONCRETAS DE SOLUCIÓN

En lo que hace a la defensa de la Municipalidad, la Sala estimó que si bien la comuna local acreditó "haber realizado gestiones para obtener recursos adicionales que permitan una solución definitiva al problema", "ello es insuficiente". Resulta indispensable establecer fechas "para la concreta y definitiva solución del problema, a lo que debe coadyuvar, desde luego, el Ministerio de Salud, pues de lo contrario las cosas quedarían en la misma situación que conoció la Sala al resolver el recurso de amparo anterior".

El plazo improrrogable de un año que se otorgó a las autoridades accionadas para solucionar el problema del Zanjo San Cristóbal Sur de Cañas, corría a partir de la notificación de la sentencia, acto que tuvo lugar el 15 de julio de 1999 a la Municipalidad, en el lugar señalado, y al Ministerio de Salud, por fax transmitido el mismo mes y año (la fecha es ilegible en la portada de notificación).

III.4) ÚLTIMAS GESTIONES DE LOS INTERESADOS, PENDIENTES DE RESOLVER

El 14 de junio el año en curso, los recurrentes presentaron a la Sala Constitucional una gestión dentro del expediente 99-002396-007-CO, en la que afirman que la situación del zanjo San Cristóbal de Cañas sigue igual, con la salvedad de dos trabajos de limpieza que mandó hacer la Municipalidad. Califican de evidente el desacato a la orden de la Sala y le solicitan tomar medidas más drásticas que obliguen al ente municipal y al Ministerio de Salud a resolver de inmediato el problema de ese desaguadero.

Del escrito la Sala confirió traslado al Alcalde de la Municipalidad de Cañas y al Ministro de Salud, en providencia de las 11 horas 30 minutos del 25 de agosto del 2000, para que se manifestaran sobre el incumplimiento atribuido, bajo los apercibimientos de los artículos 44, párrafo 2°, y 45 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

Al contestar la audiencia, las autoridades recurridas rechazaron los cargos.

La Ministra de Salud a. i, adujo la existencia de un Plan de Mejoramiento Ambiental para la ciudad de Caña; y que su Ministerio promueve la utilización de alcantarillado sanitario entre los vecinos, sin haber terminado aún la conexión a éste de todas las viviendas (fs. 347 y 348).

Agregó que el Ministerio de Salud, a través del Técnico Giovanni Chavarría Ramírez, giró -el 7 de diciembre de 1999- la Orden Sanitaria N° 0718 a la Municipalidad de Cañas (copia visible a folio 329), en ejercicio del control de plagas e insectos dañinos a la salud de las personas, para que en el plazo de cuarenta días procediera a:

1. Contribuir a la protección y mantenimiento del Zanjo San Cristóbal Sur, libre de desechos sólidos, en el tramo de la carretera;

2. Realizar las obras de entubamiento del zanjo a fin de precaver de focos insalubres y de infección;

3. Una vez entubadas las aguas del zanjo, mantener ese sistema en buenas condiciones de funcionamiento, para evitar malos olores y molestias a los vecinos del lugar.

La orden sanitaria se notificó a la Municipalidad de Cañas, el 8 de diciembre de 1999,en la persona de la funcionaria Lidieth Jiménez, con el apercibimiento de acusar ante los Tribunales a las personas físicas o jurídicas que la incumplan, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 305 del Código Penal.

Por su parte, el Alcalde de Cañas, en su carácter de representante de la Municipalidad, negó el incumplimiento, y alegó a favor de ésta la orden de compra de cinco tubos y seis metros de tubería laminada para ubicarlas en el Zanjo San Cristóbal, a efecto de acatar la orden de la Sala Constitucional (fs. 376 y 377). Demostró que el Concejo Municipal, en la sesión N° 98-99, aprobó una partida de medio millón de colones para iniciar la obra de entubamiento del Zanjo, lo que consta en el "PAO" aprobado para el año 2000.

A los folios 386 y 387 se aprecia que la siglas "PAO" corresponden al Plan Anual Operativo Municipalidad de Cañas, 2000. A folio 398 se consigna en el punto 7 el "entubamiento de Zanjo de San Cristóbal y San Martín". Gestión que encomienda al "Alcalde Municipal y Concejo de Distrito". El plazo previsto para la obra son "12 meses".

En su respuesta, el Alcalde refiere también la inclusión de una partida de medio millón en el presupuesto ordinario del 2001, a fin de continuar la obra, e invocó como impedimento para instalar las alcantarillas la onerosidad de la obra y la falta de contenido presupuestario.

El 7 de julio del 2000, el Técnico de Saneamiento Ambiental de Cañas, amplió contra el Concejo Municipal de Cañas una denuncia anterior por desobediencia –de la que no hay copia- presentada contra el Alcalde. Afirmó que los funcionarios municipales habían hecho caso omiso a la resolución N° 03696-00 de la Sala Constitucional y a su prevención, que le notificó como funcionario del Ministerio de Salud, para solucionar el problema de contaminación.

Por resolución de las 15 horas del 29 de agosto del 2000, el Juzgado Civil de Menor Cuantía de Cañas se declaró incompetente para tramitar la denuncia por incumplimiento a la mencionada orden de la Sala Constitucional. Como la conducta podría configurar el delito de desobediencia, la remitió a la Fiscalía de la ciudad, para su conocimiento.

Al parecer, fue esto lo que motivó la consulta que nos ocupa.

Las últimas gestiones hechas por los recurrentes ante la Sala Constitucional están aún pendientes de resolver.

III.- EL DELITO DE DESOBEDIENCIA POR INCUMPLIR ÓRDENES DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN UN RECURSO DE AMPARO

III.1) CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS FIRMES

Un aspecto trascendente para la eficacia de la jurisdicción constitucional es "el cumplimiento y ejecución de sus sentencias, que materializan el derecho declarado por la Sala en un caso concreto" (Sala Constitucional N° 1790-92, considerando III).

Para el órgano o servidor responsable del agravio, se establece la obligación de cumplir sin demora la sentencia que declare con lugar el recurso de amparo. Si no lo hiciere, la Sala requerirá al Superior del responsable para que lo haga cumplir y abra proceso disciplinario en su contra. A la vez, mandará abrir proceso contra el culpable y contra su Superior si no hubiere procedido acorde con lo ordenado (Ley Jurisdicción Constitucional; art. 53).

III.2) EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS

Contra la sentencia dictada en vía de amparo no cabe recurso alguno, salvo aclaración o adición. De ahí que su ejecución es posible desde el momento en que se dicta y se notifica el fallo. No obstante, lo que se ejecute debe serlo en total conformidad con lo resuelto (Sala Constitucional N° 5585-93).

A la sentencia estimatoria de un recurso de amparo, que produce autoridad de cosa juzgada e impide reabrir la discusión sobre las mismas cuestiones, se sigue la condena en abstracto de daños, perjuicios y costas, cuya efectividad se reserva para la etapa de ejecución (Ley de Jurisdiccional Constitucional, arts. 51 y 61).

La competencia de la Sala Constitucional "para ejecutar sus pronunciamientos expresamente excluye lo relativo a la liquidación y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias, extremos que deben ser dilucidados en la vía contencioso administrativa por el procedimiento de ejecución de sentencia" (Sala Constitucional, voto 2347-91).

"Esto es así porque la Sala Constitucional no cuenta con mecanismos procesales para esas ejecuciones. Sólo ejecuta sus propias decisiones, pero no las de las condenatorias en daños y perjuicios" (Sala Primera de la Corte, resolución N° 13 de 1998).

La posibilidad que tiene la Sala de ejecutar sus sentencias cuando tienden a la restitución del derecho conculcado y ordenan lo pertinente para hacer cesar la situación de hecho que ocasionó su intervención, configura una importante característica de la jurisdicción constitucional (Opinión Jurídica de la Procuraduría O. J.- 037-95).

El texto original del Proyecto de la Ley de Jurisdicción Constitucional (expediente legislativo N° 10.273), olvidando la naturaleza jurídica de los sujetos recurridos, remitía la ejecución de sentencia a lo previsto en el Código Procesal Civil. Extremo que afortunadamente fue corregido, igual que el de recurrir a la vía ordinaria para ejecutar lo resuelto por la Sala Constitucional, lo que hubiera convertido el asunto, al final de cuentas, en un ordinario de daños y perjuicios (cfr.. fs. 444, 516, 639, 877, 1198 y 1258, entre otros). Se consideró clave en la protección de los particulares revestir de ejecutoriedad las sentencias de amparo, para que se pudieran ejecutar por los procedimientos de ejecución (f. 377).

Si el acto impugnado fuere de carácter positivo positivo, la sentencia que conceda el amparo, restituirá al agraviado en el pleno goce de su derecho, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando fuere posible. Si lo impugnado hubiere sido la denegación del acto o una omisión, la sentencia ordenará realizarlo al responsable, otorgándole un plazo prudencial perentorio. Y "si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley u otra disposición normativa ordena, dicha autoridad tendrá dos meses para cumplir la prevención" (art. 49 ibid.).

En suma, se pretende la restitución o reintegro al estado anterior (dictamen de la Procuraduría C-127-95).

III.3) SANCIONES PENALES POR INCUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA DE AMPARO

Una de las innovaciones de la Ley de Jurisdicción Constitucional es la introducción de un capítulo separado de sanciones penales a que pueden hacerse acreedores los incumplientes de órdenes emanadas de la Sala en un recurso de amparo. Aunque en sus inicios hubo propuestas para regular este aspecto en el Código Penal, prosperó la idea de hacerlo en esa ley específica, para dar continuidad sistemática a la materia y por las dificultades que originaban correr la numeración del Código (vid. f. 851).

Así, se reprime con pena de prisión o días multa "a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo o de hábeas corpus, y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado" (art. 71).

En caso de reincidencia, se sanciona con esas penas "a quien diere lugar a que se acoja un nuevo recurso de amparo o de hábeas corpus, por repetirse en daño de las mismas personas las acciones, omisiones o amenazas que fueron base de un amparo anterior declarado procedente" (art. 72). Se observa en la última parte de la norma la omisión, por error legislativo, de la frase "o hábeas corpus", seguido al término "amparo".

Al declarar con lugar un recurso de amparo, la regla es que la Sala Constitucional advierta o aperciba a los recurridos no incurrir en el futuro en nuevos actos, similares a las que dieron mérito para acoger el recurso y que si procedieren de modo contrario, les será aplicable lo dispuesto en los artículos 71 y 72 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Cuando hay base para investigar la desobediencia a la orden impartida por la Sala, lo procedente es el testimonio de piezas para ante el Ministerio Público.

Los delitos a que se refieren los dos artículos precedentes son competencia de la autoridad judicial que corresponda y se substancian conforme a la legislación común.

Acatar en forma tardía la orden contenida en una sentencia de amparo equivale a desobedecerla. Tal ocurre, cuando la sentencia otorga un corto plazo para su cumplimiento y éste se da mucho tiempo después (Sala Constitucional, voto 4577-99).

Además, se dispone que "el cumplimiento de la sentencia que se dicte en el amparo no impedirá que se proceda contra el servidor, si los hechos u omisiones en que incurrió constituyeren delito" (art. 54).

III.4) CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA

El criterio de mayoría que ha prevalecido a lo interno de la Sala Constitucional es que no compete a ésta calificar los hechos de la presunta desobediencia a la sentencia de un recurso de amparo, ni la aplicación de las consecuencias que se siguen, pero sí comunicar lo actuado al Ministerio Público, con el respectivo testimonio de piezas del expediente, para que ejerza la acción penal contra los funcionarios involucrados, si hay fundamento (Vid. Voto 5585-93).ç

En contra de esa tesis, el voto de minoría, suscrito por el Magistrado Piza, sostiene que la Ley de Jurisdicción Constitucional otorga a la Sala un poder concreto en recursos de amparo, que la capacita para declarar incumplimiento en el mismo expediente tramitado y mandar abrir proceso contra los funcionarios recurridos, en los términos del artículo 53 ibid., ordenando comunicar lo resuelto al Ministerio Público, para que proceda contra los responsables (mismo resolución 5585-93).

Como el artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional prevé un tipo especial de desobediencia, conviene repasar los elementos necesarios para la configuración de ésta, que la jurisprudencia penal incorpora en su aplicación, junto a otras características relevantes.

III.4.1) BIEN JURÍDICO TUTELADO

El interés jurídico que protege el artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional es la eficacia de las resoluciones de la Sala Constitucional, en cuanto ordenan a los recurridos en vía de amparo determinadas conductas para el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados. El objeto de la desobediencia es la orden prescrita por la autoridad (Sala Constitucional N° 5829-93).

El Tribunal Superior de Casación Penal enmarca ese bien jurídico tutelado en el mayor contexto de "la eficacia de las decisiones estatales y de la potestad de imperio" (resolución N° 187 de 1994). Para la Sala Tercera de la Corte, en cambio, con el delito de desobediencia se tutela "la autoridad pública como sujeto" (resolución 496 de 1992).

III.4.2) ÓRDENES QUE COMPRENDE

Ante la pretensión de reducir la potestad de imperio de la Sala Constitucional a las órdenes definitivas, excluyendo las provisionales, ha reaccionado la jurisprudencia penal indicando que es incorrecto hacer una distinción que el artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional no contiene.

De admitirse la diferenciación, acota, "se provocaría una inexplicable paradoja, pues mientras cualquier ciudadano debe obedecer las órdenes legítimas impartidas por cualquier autoridad de policía o administrativa, sin distinguir entre mandatos definitivos o provisionales, los Jueces de la Sala Constitucional verían reducida su potestad de imperio a las órdenes que sean definitivas" (Tribunal Superior de Casación Penal N° 187 de las 15 horas 30 minutos del 31 de mayo de 1994).

III.4.3)ELEMENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA DESOBEDIENCIA

Consistiendo el delito de desobediencia en desacatar una orden impartida por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, la configuración del ilícito requiere de una orden legal y su incumplimiento por el destinatario. Y para que esto último se dé, la orden debe ser conocida; esto es, debidamente notificada a quien tiene a cargo el comportamiento impuesto.

Son las condiciones objetivas y subjetivas que exige la jurisprudencia en la conformación del tipo:

"El a-quo ignoró elementos que caracterizan el artículo 305 del Código Penal y el artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional (…). El imputado no recibió el mandato expreso de la Sala Constitucional en que le imponía el cumplimiento de la orden. No puede existir desobediencia, si el destinatario de la orden, no la recibe. No se trata de una simple formalidad, sino de un requisito elemental que tiene relación directa con dos elementos del tipo penal: la existencia de la orden, que es un requisito objetivo, y por otra parte, el mandato debe ser conocido por el sujeto activo, porque de lo contrario, tampoco existiría un requisito básico del tipo subjetivo que caracteriza la desobediencia. El incumplimiento del destinatario debe ser consciente, de tal forma que si no se demuestra que el enjuiciado sabía que debía cumplir o hacer cumplir el mandato, tampoco es posible admitir la existencia del tipo subjetivo de la desobediencia. La existencia del mandato, así como la certeza de que el sujeto activo lo conoce, son los elementos esenciales que determinan la existencia del delito de desobediencia". (Tribunal Superior de Casación Penal, sentencia N° 144 de las 9 horas 10 mts. del 28 de febrero de 1997).

Abundando en la necesidad probatoria del conocimiento del mandato por el sujeto activo, para fundar la responsabilidad penal, más recientemente se ha expresado:

"El hecho medular descansa en la imposibilidad de contar con prueba fehaciente que demuestre que al imputado se le notificó el mandato de la Sala Constitucional (…). La certeza sobre la recepción del mandato que recibe el sujeto activo del delito, es una exigencia acuñada por la doctrina y la jurisprudencia penal. Por tratarse de un delito doloso, se exige un conocimiento efectivo e indudable del mandato, pues de lo contrario no podría determinarse si se cumple con las exigencias del tipo subjetivo de la desobediencia. El incumplimiento del mandato requiere que el sujeto activo, conociendo la orden, la desobedece, conscientemente. Si no se demuestra la notificación del mandato al destinatario, ni existe evidencia indubitable que el sujeto activo la conocía, como ocurre en el presente caso, no es posible dictar un fallo condenatorio…No basta en estos casos, la mera notificación formal, al destinatario" (Tribunal de Casación Penal N° 57 de 1999, que cita a Levene, Ricardo. Manual de Derecho Penal, Argentina, Edit. Víctor de Zavalía, 1978, pg. 502)

En este sentido, se ha dicho que la notificación personal al inculpado de la orden emanada, más que un requisito de orden procedimental, es de "corte sustantivo, en el tanto la exigencia del conocimiento personal de la orden, integra el tipo objetivo y condiciona el dolo". (Tribunal Superior de Casación Penal, sentencia 681 de 1985, que cita a Enrique Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. Temis. Bogotá. 1984, pgs. 7 y 11)

En virtud del principio de responsabilidad subjetiva que impera en lo penal, se requiere entonces que el sujeto activo sea destinatario de la orden impuesta por la autoridad competente, con obligación de cumplirla o hacerla cumplir, la conozca, a través de la debida notificación, y se niegue a hacerlo dentro del plazo que se le confiere. De lo contrario, los hechos serían atípicos.

La culpabilidad está vinculada al actuar voluntario del agente, contrario al mandato. La desobediencia a una orden impartida por un funcionario requiere el dolo, la voluntad de incumplir o desobedecer (Tribunal de Casación Penal N° 587 de 1998).

De ahí que sin la formal notificación de la sentencia, no habría desobediencia. Es un requisito de eficacia, reconocido incluso por la propia Sala Constitucional en la resolución 5585-93.

Además se ha exigido claridad en la orden: "La resolución de la Sala Constitucional no contiene una ‘orden' en el sentido que usa ese término el artículo 305 del Código Penal, relativo al delito de Desobediencia". ( … ) "Para conceder tutela penal a una orden impartida por un funcionario público (en este caso de la más alta autoridad jurisdiccional de Nuestra Nación) es indispensable que sea clara la conminación de ella y la existencia de un deber positivo de acatamiento, pues debe tratarse de un mandato preciso y concreto que provenga de la propia autoridad citada hacia el correspondiente destinatario. Núñez, R. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Lerner, Arg. 1977, ps. 397-398; Soler, S., Derecho Penal Argentino. Ed. T. E.A., Arg. 1976, ps. 108-109; Breglia Arias y Gauna, Código Penal Anotado; Ed. Astrea. Arg. 1987, ps. 855-856" (Sentencia de la Sala Tercera de la Corte N° 496 de 1992).

Asimismo, para la prevención de desobediencia a la autoridad por desacatar lo dispuesto en una sentencia firme dictada en sede contencioso administrativa, contra una Municipalidad, se ha exigido la notificación personal al Ejecutivo (hoy Alcalde) o en su casa de habitación, "con copia íntegra de la sentencia que se le ordena cumplir" (vid. artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, resolución N° 298 de las 8 horas 30 minutos del 6 de setiembre de 1994).

IV.- RESPUESTAS A LAS INTERROGANTES

Trazado el marco teórico que precede, toca ahora responder a sus interrogantes, que se reagrupan en dos: funcionarios responsables de la presunta desobediencia y la falta de presupuesto como justificación del incumplimiento.

IV. 1) FUNCIONARIOS RESPONSABLES 

La pregunta sobre cuál de las dos "instituciones" (el Ministerio de Salud sería un órgano) tiene la obligación de cumplir lo ordenado por la Sala Constitucional; si son ambas, o en qué porcentaje, versan en realidad sobre el mismo punto.

En la reseña de antecedentes se anotó que el primer recurso de amparo, N° 98-006533-007-CO, se interpuso sólo contra la Municipalidad de Cañas, y la Sala Constitucional lo cursó contra el Alcalde y el Concejo Municipal, en la persona de su Presidente.

El segundo, expediente N° 98-002396-007-COE, que la Sala asumió como ejecución del anterior, se dirigió contra el Ministerio de Salud y la Municipalidad de Cañas, representada por su Alcalde. La parte dispositiva de la sentencia N° 03696 de 17 horas 54 minutos del 18 de mayo de 1999, no deja duda en lo que atañe a los funcionarios obligados:

"En relación con el cumplimiento de la sentencia de esta Sala N° 7416-98 las autoridades del Ministerio de Salud y de la Municipalidad de Cañas deberán, dentro del plazo de un año, contado a partir de la comunicación de esta sentencia, proceder a la concreta solución del problema de contaminación del Zanjo San Cristóbal Sur de Cañas, Guanacaste. Cada tres meses deberán enviar a esta Sala comunicación sobre el avance de las acciones que han tomado para solucionar el problema, lo que será agregado al expediente…".

Son, en consecuencia, tanto el Ministerio de Salud, a través del Ministro, como la Municipalidad de Cañas, en la persona de su Alcalde, a quienes la Sala Constitucional impartió la orden de solucionar en forma efectiva el problema de contaminación del Zanjo. Ambos tienen responsabilidad plena, aunque concurrente, de obrar de acuerdo con sus atribuciones legales. La concurrencia de títulos competenciales sobre un mismo espacio territorial impone la necesidad de coordinación, para hacer razonable su ejercicio y lograr una satisfacción adecuada de los intereses generales, evitando mayores perjuicios a los administrados.

Habría abstención culpable cuando sobreviene la desobediencia voluntaria de la obligación de actuar en los términos y plazo que fijó la sentencia 03696-99.

Determinar si media o no incumplimiento, es un aspecto que incumbe valorar única y exclusivamente a la Sala Constitucional, al resolver la última gestión de los interesados, aun pendiente, dirigida a constituir el desacato y testimoniar piezas para ante el Ministerio Público, así como a esa Fiscalía al momento de bastantear el mérito para ejercer la acción penal, tomando en consideración las circunstancias ocurrentes. Similar e insustituible competencia es la de apreciar si aparte del Alcalde Municipal, puede imputarse desobediencia al Concejo Municipal, por el conocimiento –directo o indirecto- que pudo tener de la situación, a la luz del principio de responsabilidad subjetiva que rige la materia.

Por tratarse de un caso concreto, que pende de resolver ante otro Poder del Estado, la Procuraduría está inhibida para pronunciarse en punto a las responsabilidades penales que puedan atribuirse a los funcionarios implicados (doctrina de los arts. 9 de la Constitución y 5 de nuestra Ley Orgánica).

Ha de recordarse que la falta de configuración de un ilícito no descarta la posibilidad de otros que sean afines, como el de incumplimiento de deberes o delitos a la Ley General de Salud, por ejemplo.

IV.2) COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA MUNICIPALIDAD PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE CONTAMINACIÓN CON AGUAS NEGRAS, AGUAS SERVIDAS Y VERTIDOS AL ZANJO

Si bien, la Sala Constitucional no específica las normas que otorgan competencia para actuar al Ministerio de Salud y a la Municipalidad de Cañas, para resolver el problema de contaminación del Zanjo del Barrio San Cristóbal, con aguas negras, aguas servidas, y vertido de aceite, cabe citar las siguientes:

Para el Ministerio de Salud, la Ley General de Salud, artículos 1° (la salud de población como bien de interés público tutelado), 2° (función del Estado, por medio del Ministerio de Salud, de velar por la salud de la población), 4° y 7 (sujeción de toda persona física o jurídica, a los mandatos de esa Ley, sus Reglamentos y órdenes sanitarias), 39 (obligación de todo propietario o encargado de inmuebles de evitar molestias y daños que puedan derivarse para la salud de terceros), 275 (prohibe a toda persona contaminar las aguas superficiales, subterráneas y marítimas, directa o indirectamente, mediante drenaje o descarga de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que alteren las características naturales del agua y la hagan peligrosos para la salud), 276 (sobre la necesidad de contar con permiso del Ministerio de Salud para proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos, líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea y marítima) 285 (deber de eliminar adecuada y sanitariamente las excretas, aguas negras, servidas y pluviales, para evitar la contaminación del suelo, fuentes naturales de agua, formación de criaderos de vectores y enfermedades), 286 (obligación de toda persona de realizar las obras de drenaje que ordene la autoridad de salud, a fin de precaver la formación de focos insalubres o infecciosos), 287 (obligación de todo propietario de viviendas y edificios de dotar a esos bienes de un sistema de excretas, aguas negras y servidas, aprobado por el Ministerio de Salud), 288 (obligación de toda persona de conectar el sistema de eliminación de excretas de aguas negras y servidas de su propiedad al alcantarillado sanitario en los lugares en que esté en funcionamiento), 290 (prohibición de destruir o dañar los sistemas de desagües públicos u obstruir su funcionamiento), 300 (necesidad de obtener del Ministerio de Salud autorización de instalación para actividades industriales, con elementos de saneamiento básicos y sistema sanitario adecuado para la eliminación de desechos, residuos o emanaciones, a fin de no causar contaminación), 302 (prohibición de funcionar de los establecimientos industriales que constituyen un elemento de peligro, insalubridad o incomodidad para los vecinos), 308 y sigtes. (necesidad de construir desagües y alcantarillados en nuevas urbanizaciones), 313 inciso 8 (toda vivienda deberá cumplir con los requisitos sanitarios, entre estos: sistema adecuado de eliminación de excretas, de aguas negras, servidas y pluviales, aprobado por la autoridad de salud), 337 (corresponde privativamente a las autoridades de salud la aplicación y control del cumplimiento de la Ley de Salud), 346 y siguientes (inspecciones de las autoridades de salud para velar por el efectivo cumplimiento de las leyes de salud) y 367 (faculta al Ministerio de Salud, en caso de peligro de epidemia, a declarar como epidémica cualquier zona del territorio nacional, sujeta a control sanitario).

También el Reglamento de Construcciones, artículo VI.12 obliga a disponer de tanque séptico, con drenajes, u otro sistema sanitario aprobado por el Ministerio de Salud, cuando no fuere factible conducir las aguas negras al alcantarillado sanitario, y el X.21 prohibe dar curso libre a las aguas residuales de desecho industrial, e impone a los propietarios de establecimientos que produzcan aguas residuales de desecho industrial, la obligación de contar con instalaciones adecuadas para su purificación, a juicio del Ministerio de Salud, antes de encauzarlas al sistema de alcantarillado previsto o a cauces naturales.

El Reglamento de Higiene Industrial, Decreto N° 11492-SPPS, artículos 23 (sobre la clausura de los establecimientos industriales que funcionen en forma antirreglamentaria o que constituyan peligro, incomodidad o insalubridad para su personal o vecindad, y la obligación de sus propietarios de cumplir las órdenes e instrucciones de las autoridades de salud conducentes a poner fin o mitigar la insalubridad o molestia que producen) y el 35 (prohibe dar curso libre a las aguas de desecho industrial, cuando sean perjudiciales para el hombre, los animales, las plantas o las obras de infraestructura).

La Ley Orgánica del Ministerio de Salud N° 5412, artículos 1° (Ministerio de Salud como órgano rector del Estado en el campo de la salud y coordinador de esos servicios), 2°, inciso b (competencia del Ministerio de Salud para ordenar medidas de carácter particular o general en resguardo de la salud de la población) e inciso g, arts. 30, 49 y siguientes (sobre el dictado de medidas sanitarias, particulares y especiales, para proteger la salud pública, mejorar el medio ambiente y el procedimiento a seguir).

Igualmente, los sistemas de alcantarillado están bajo el control técnico del Ministerio de Salud, en conjunto con el Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillado, en las áreas que administra (art. 289 de la Ley General de Salud y Ley 2726, artículo 2°).

Para el Ayuntamiento, la competencia vendría dada por diversas normas: El artículo 280 de la Ley General de Salud, a tenor del cual "la limpieza de caños, acequias, alcantarillas y parajes públicos estará a cargo de las Municipalidades".

El Código Municipal anterior, artículo 4 inc. 4° incluía dentro de la política integral de planeamiento urbano los sistemas de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de acueductos y alcantarillado, la limpieza de las calles y otras vías públicas. El nuevo Código, con ajuste al artículo 169 de la Constitución, encarga a la Municipalidad el gobierno y administración de los intereses y servicios cantonales (art. 3°), atribuyendo al Concejo la función de aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual (art. 13 inc. k).

Sobre la pertenencia a la esfera de los "intereses y servicios locales" de todo lo relativo a la recolección, tratamiento y disposición de desechos, puede consultarse los votos de la Sala Constitucional 726-98, 1927-97 y los precedentes: 2237-96, 2231-96, 5488-96 y 5457-94.

El Alcalde es administrador general, encargado de vigilar el funcionamiento de las dependencias municipales, y del fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y reglamentos en general (art. 17 inc. a ib.). Las Municipalidades deben también atender todas las medidas sanitarias que el Ministerio les indique para la conservación de la higiene y para prevenir y combatir epidemias (art. 47, párrafo final; Ley General de Salud).

Para canales de desagüe o zanjas situados dentro de los derechos de vía, aledaños a calles locales o caminos vecinales, la competencia de la Municipalidad para prestar los servicios de limpieza emanaría de la administración que ejerce sobre esos espacios públicos (Ley General de Caminos Públicos, artículos 1° y 2° y doctrina de los artículos 5 de la Ley de Construcciones, 220, inciso 33 de la Ley de Tránsito y voto 2767-94 de la Sala Constitucional).

IV.3) LA FALTA DE RECURSOS ECONÓMICOS COMO EXIMENTE PARA DEJAR DE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES AMBIENTALES

La Sala Constitucional, de manera constante, ha rechazado la justificación de falta de presupuesto como eximente válido para liberar a los entes públicos de su responsabilidad de proteger el medio ambiente:

"Existe jurisprudencia de esta Sala que ha obligado a las Municipalidades a cumplir con sus responsabilidades constitucionales en materia de protección al medio ambiente, sin que sea de recibo el alegato de falta de recursos económicos o de otra índole para autorizar el quebranto, en este caso particular, del derecho de los ciudadanos a gozar de un medio ambiente sano y limpio, de modo que no se vea afectada, aun potencialmente, su salud". (Sala Constitucional, voto 726-98).

A lo anterior, se añaden dos resoluciones más, que involucran a Municipalidades:

"Se advierte a la Municipalidad recurrida que la Sala en reiteradas ocasiones ha señalado que la falta de presupuesto no es excusa para dejar de cumplir lo ordenado por las autoridades competentes en resguardo del derecho a un ambiente ecológicamente sano para todos los ciudadanos" (Sala Constitucional, voto 2968-97).

"La Sala advierte los esfuerzos, al menos teóricos, que ha realizado la Municipalidad para solucionar este gravísimo problema. El Gobierno local justifica su conducta en la falta de recursos económicos, límite acostumbrado de la inefectividad de los entes públicos para cumplir con toda propiedad los fines encomendados, ya sea por mandato constitucional, o bien, por disposición legal. La Sala no puede aceptar que la falta de recursos económicos sea un límite entre el respeto y la violación de los derechos esenciales de los seres humanos". (Sala Constitucional, voto 2728-91, reiterado en el 6683-93).

En la misma línea, pueden consultarse las resoluciones de la Sala Constitucional, números 1269-93, 2095-94, 7154-94, 7420-94, 6993-95, 1256-96, 2166-96, entre otras.

A la vista de esos precedentes constitucionales, vinculantes, la respuesta a su tercera pregunta es que la falta de presupuesto no exime de responsabilidad a una Municipalidad para dejar de cumplir las obligaciones de protección medioambiental que le corresponden, ni las órdenes dadas por la Sala Constitucional en un recurso de amparo.

V.- CONCLUSIONES:

De lo expuesto se concluye:

1. No procede la consulta a la Procuraduría por parte de los Fiscales del Ministerio Público sobre casos concretos que están llamados a pronunciarse con motivo de denuncias, ya sea para ejercer la acción penal, practicar diligencias útiles conducentes a determinar la existencia de hechos delictivos o actuar en expedientes judiciales en trámite.

2. En virtud de lo anterior, se emite por esta vez una opinión jurídica no vinculante, a modo de apreciaciones generales en torno a lo consultado, con el afán de colaborar en el cumplimiento de los deberes de esa Fiscalía.

3. Del estudio de expedientes números 98-006533-007-CO y 98-002396-007-E, realizado en la Sala Constitucional, se desprende que en ejecución de sentencia del recurso de amparo interpuesto por varios vecinos del lugar, mediante resolución N° 03696 de 17 horas 54 minutos del 18 de mayo de 1999, la Sala ordenó al Ministerio de Salud y a la Municipalidad de Cañas, en las personas del Ministro y del Alcalde respectivamente, solucionar de manera concreta el problema de contaminación del Zanjo San Cristóbal Sur de Cañas, dentro del plazo de un año, ya vencido, y presentar cada tres meses comunicación sobre el avance de las acciones adoptadas.

4. Son, en consecuencia, tanto el Ministerio de Salud, a través del Ministro, como la Municipalidad de Cañas, en la persona del Alcalde, a quienes la Sala Constitucional impartió la orden de solucionar en forma efectiva el problema de contaminación de dicho Zanjo. Ambos tienen responsabilidad plena, aunque concurrente, de obrar de acuerdo con sus atribuciones.

5. La concurrencia de títulos competenciales sobre un mismo territorio impone la necesidad de coordinación, para hacer razonable su ejercicio y lograr la satisfacción adecuada de los intereses generales, evitando mayores perjuicios a los administrados.

6. A la fecha, está pendiente de resolver por la Sala gestiones de los interesados a fin de que se declare el incumplimiento de los recurridos y se adopten medidas más drásticas en su contra para compelerlos a actuar.

7. La determinación de si media o no incumplimiento es un aspecto que compete valorar única y exclusivamente a la Sala Constitucional, al resolver las gestiones que acaban de indicarse, así como a esa Fiscalía al bastantear el mérito para ejercer la acción penal, bien contra funcionarios o particulares, tomando en consideración las circunstancias ocurrentes.

8. Similar e insustituible competencia es la de apreciar si aparte del Alcalde Municipal, puede imputarse desobediencia al Concejo Municipal, por el conocimiento –directo o indirecto- que pudo tener de la situación, a la luz del principio de responsabilidad subjetiva que rige la materia.

9. Por tratarse de un caso concreto, que pende de resolver ante otro Poder del Estado, la Procuraduría está inhibida para pronunciarse acerca de las responsabilidades penales que pueda atribuirse a los funcionarios involucrados, por la eventual desobediencia a la orden impartida por la Sala Constitucional u otros ilícitos afines, como el de incumplimiento de deberes o los que contempla la Ley General de Salud.

10. Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, la falta de recursos, económicos o de otra índole, del Gobierno Municipal no es eximente válido para dejar de cumplir las obligaciones que le corresponden en resguardo del derecho a un ambiente ecológicamente sano para todos los ciudadanos, ni una orden de la Sala Constitucional dictada en vía de amparo.

    
    

De usted atentamente                                              

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Ambiental

c.c.: Dr. Luis Paulino Mora

Presidente Corte Suprema de Justicia

Lic. Carlos A. Arias Núñez

Fiscal General de la República