OJ-123-2000

San José10 de noviembre del 2000 

 

Señores

F. Tomás Dueñas Leiva

Ministro de Comercio Exterior

Walter Nihaus

Ministro de Turismo

 

Estimados señores:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio DM-735-00 del 2000, en el cual afirman que bajo la idea del Gobierno de la República de analizar la normativa existente y proponer mejoras que garanticen la protección de los bienes jurídicos y favorezcan la transparencia en los procedimientos administrativos, se ha elaborado un proyecto de reglamento del trámite de visados de planos para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre, del que nos solicita una opinión jurídica.

Forma parte de una serie de reformas relacionadas con el tema: una modificación parcial al Reglamento de la Ley sobre Zona Marítimo-Terrestre y un Reglamento para demarcar y amojonar la zona pública, de los que vertimos parecer en las Opiniones Jurídicas O.J.-096-2000 y O. J.-113-2000.

I.- PROYECTO DE REGLAMENTO DEL TRÁMITE DE VISADO DE PLANOS PARA CONSTRUIR EN ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

Según manifiestan, el Proyecto denominado reglamento de trámite de visado de planos para la construcción de edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre tiende a ordenar y actualizar la normativa aplicable.

Ello, agregan, en aras de "eliminar ambigüedades, vacíos y conflictos de competencias en dicho procedimiento, que "lesionan la protección de ese bien público y derivan en abusos administrativos creados por la confusión imperante".

Al respecto, se hacen los siguientes comentarios:

I.1) JUSTIFICACIÓN

El Proyecto, sobre la base en la potestad reglamentaria y con fundamento en varias leyes, en sus considerandos califica la zona marítimo terrestre como bien preciado para los costarricenses y parte fundamental del dominio público.

En tal virtud, trata de solventar en el procedimiento de los permisos constructivos, la necesidad de una clara regulación, consecuente con la tutela requerida, la adecuada planificación territorial y el respeto al medio ambiente.

El medio propuesto es sistematizar las regulaciones vigentes sobre construcción en esa zona, habida cuenta de los "conflictos de competencia" que se producen entre las entidades participantes por la falta de una clara reglamentación

De los aspectos de fondo nos ocuparemos más adelante. Por ahora bastan unas breves observaciones.

En primer término conviene concretar las disposiciones de las leyes citadas, pues sólo se hace con la Constitución, la Ley General de la Administración Pública y la Ley Forestal.

En segundo lugar ha de anotarse que no sólo es indispensable que el proceso constructivo en la zona marítimo terrestre cuente con una apropiada planificación territorial, sino también todo aprovechamiento y uso se realice bajo el marco de la concesión o título administrativo habilitante (Procuraduría en el dictamen C-097-97). .

Aunque la referencia a los actos de construcción lo es por la materia regulada, ello no debe llevar a excluir, a contrario sensu, la planificación en los demás casos.

Si las leyes determinan las "competencias" de los distintos entes u órganos intervinientes en el procedimiento constructivo, no se comprende cómo pueden ser de esa índole los conflictos que se generarían entre estos.

Por último, el Proyecto, centrado en agilizar los trámites, no introduce ninguna innovación para lograr el postulado de protección del ambiente que pregona. Y se conseguiría un efecto contrario cuando se suprimen formalidades o exigencias procedimentales que lo resguardan.

Dada su importancia, nos detenemos en este punto.

I. 2) DESREGULACIÓN Y MEDIO AMBIENTE

Cabe recordar que la simplicidad y celeridad, como principios de la actuación administrativa, deben armonizarse con el principio constitucional, vinculante para los poderes públicos, de protección del medio ambiente, que incluye la zona marítimo terrestre.

Por lo que se dirá luego, se reitera, con la Opinión Jurídica O. J.-113-2000, que el proceso de desregulación emprendido por la Ley 7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no imprescindibles en el control y regulación de actividades económicas que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado, no pueden ir en demérito del ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la seguridad y los estándares de calidad de vida (arts. 3, 7 y 8; 4° de su Reglamento y 50 constitucional.

Se dijo ahí que del iter parlamentario del Proyecto de Ley se extrae que la misma no se propuso debilitar los controles en esas áreas, que "forman parte consustancial e irrenunciable de la labor fiscalizadora del aparato público, como ente regulador de la sociedad".

Se anotó que "los objetivos de la ley de promover el proceso de competencia y libre comercio, con eliminación de las regulaciones innecesarias a las actividades económicas y protección de los derechos e intereses del consumidor, opera en un régimen de mercado, que es un campo diverso a los procedimientos de Derecho Público en que se mueve el otorgamiento de concesiones del demanio costero" y, agregamos ahora, el proceso constructivo que dimana de éstas.

Procedemos a continuación a examinar el articulado.

II.- ARTICULADO

II.1) REQUISITOS LEGALES DE VISADO

a) Concepto de visado

Un aspecto que se estima esencial es que el Proyecto defina lo que entiende por "visado"; término que puede prestarse a confusión.  

Se asocia con el visto bueno que, tras su examen o revisión, estampan las autoridades administrativas competentes en un documento, generalmente con sello oficial, para certificar su ajuste o conformidad al ordenamiento, sirviendo de medio de control o comprobación de requisitos y disposiciones legales; bien para aprobar o autorizar el uso con determinados fines, proseguir los trámites ante otras dependencias públicas, autenticar su validez, etc. Así, se habla de visado de planos, visado de pasaporte, "visar títulos" a expedir e incluso, con una acepción más amplia, "visar el informe", "visar órdenes de pago" (Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, arts 31 inc. c y 33 , incs. e y f), etc.

En ese tanto, diferiría del permiso de construcción que en una etapa posterior y con competencia exclusiva (artículos 169 de la Constitución, 74 de la Ley de Construcciones; 15, 57, 58 y Transitorio I de la Ley de Planificación Urbana), extiende la Municipalidad, una vez obtenidos los respectivos visados. Estos se basan en criterios técnico-jurídicos. El Proyecto distingue en el artículo 10, párrafo final, el "visado" del "permiso de construcción de la municipalidad", sin definirlos. 

b) Requisitos

En el Proyecto, los requisitos de visado para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre son los que establecen las diferentes Leyes que enumera; un total de trece. Se desprende que son los únicos, aunque el texto no lo dice expresamente.

La redacción traería la consecuencia de excluir cualquier requisito, condición o presupuesto de visados de construcción que fije otra norma legal o reglamentaria, omitido –por un lapsus- y los que se dicten en un futuro. Podrían ser ejemplos, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (art. 3°), para la propiedad horizontal, que después menciona el Proyecto, la Ley Nacional de Emergencia N° 7914 (arts. 26 y 27), la Ley y Reglamento de Catastro (ver art. 7 inc. a del Proyecto), el Reglamento Nacional de Fraccionamiento y Urbanización, que fija frentes y fondos de lotes, ancho de calles, acceso, etc; el Reglamento de Higiene Industrial N° 11492-SPPS (art. 26), el Reglamento a la Ley 6043, el Reglamento a la Ley Forestal, el Reglamento Interior General del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, el Reglamento de Construcciones, citado en el artículo 4°, inciso a), etc.

Lo propio es dejar a salvo, esta situación en una norma residual, partiendo de que se pretende sistematizar y no eliminar requisitos existentes, lo que no podría hacerlo un Decreto si estuvieren previstos en una ley, por el principio de jerarquía normativa. Además sólo e derogan tres disposiciones reglamentarias en el numeral 11. El artículo debería ser enunciativo y no taxativo, como lo es el 7°.

Hasta el Instituto Costarricense de Turismo, en la sesión ordinaria de la Junta Directiva celebrada el 31 de mayo de 1999, artículo 5, inciso VIII, a propósito de los Requisitos para planos arquitectónicos de levantamiento de proyectos de carácter turístico, punto 9, segundo párrafo, alude a un visado: "En caso de que la infraestructura existente no cumpla con los requisitos mínimos, el interesado deberá mejorar y/o ampliar las instalaciones hasta cumplir con los mismos y poder optar por el visado de los planos de levantamiento por parte del ICT".

En cuanto a las Leyes, debe añadirse la expresión "y sus reformas" en la Ley de Construcciones, cuyo número correcto es 833 (por la 1605, 1714, 4240 y 7029), Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (por la 4652, 4925, 5361, 6975 y 7097), Ley de Zona Marítimo Terrestre (por la 6515, 6890, 6951, 6975, 6990, 7210 y 7915), Ley General de Salud (por la 5789, 6430, 6577,6726, 7035, 7093, 7233 y 7600), Ley de Caminos Públicos (por la 5113, 5582, 5908, 6312, 6676, 6890 y 7495), Ley General de Aviación Civil (por la 5437, 6021, 7015, 7018, 7251, 7864, 7535 y 8038), Ley Forestal (por la 7609, 7761 y 7788), Ley del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (por la 3065, 3583, 3668, 5595, 5901, 6622, 6806, 6872 y 7495) Ley Orgánica del Ambiente (por la 7575), Ley de Planificación Urbana (por la 4971, 6575, 6575, 7015 y 7495), "Ley de Expropiaciones del ICE" (por la 7251,7388 y 7864). El número de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad es el 7600.

En el Sistema Nacional de Legislación Vigente la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio no tiene modificaciones.

Las normas que se enlistan en el artículo 1° del Proyecto establecen requisitos o presupuestos implícitos a cumplir para obtener diversos visados, con estas salvedades: Por no tener estricta relación con lo regulado, se recomienda excluir de la Ley 6043, el artículo 19 e incluir el 21 y 39 de la Ley 6043 y 56 a 58 de la Ley de Planificación Urbana.

En el artículo 17 de la Ley 6043 se entiende en cuanto al acatamiento de las posibles medidas que se hayan dictado para proteger la zona marítimo terrestre. La declaratoria de aptitud turística (artículo 19 ibid) es requisito de la concesión y sólo indirectamente de los visados o permisos de construcción. De incluirse, habría que hacer lo propio con los restantes requisitos de concesión. Su literalidad induce a error, pues sólo esa declaratoria sería insuficiente para construir (Opinión Jurídica O. J. 096-2000). Los planos de desarrollo o planes reguladores (arts. 31 y 33; Ley 6043) y la evaluación de impacto ambiental (art. 17; Ley Orgánica del Ambiente), como se sabe, no conllevan un visado, ni por sí autorizan a construir.

II.2) EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO

El Proyecto de Reglamento que nos ocupa exceptúa los casos que tienen una regulación de visados especiales o excluidos de la aplicación de la Ley de Zona Marítimo Terrestre (art. 2°).

Los reparos que aquí se hacen son:

Queda sin aclarar en que consisten esos "visados especiales".

En el inciso a) suprimir la expresión "áreas urbanas", "declaradas como tales por el Instituto de Vivienda y Urbanismo", por cuanto lo que excluye la Ley 6043 (art. 6°) son las "ciudades situadas en los litorales". El Proyecto contraviene ese artículo y haría ilegal el Decreto. En análisis de la relación zona urbana-ciudad, la Procuraduría, en los dictámenes 002—99, C-042-99 y la Opinión Jurídica O. J.-122-2000, ha concluido que "toda ciudad es área urbana, pero a la inversa no siempre es así". La función que se imputa al Instituto de Vivienda y Urbanismo tiene acomodo en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana.

Con igual razonamiento y soporte en el mismo artículo 6°, se sugiere sustituir lo consignado en el inciso b) por "propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, y aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes". Esto debido a que no se aclara la "normativa anterior", expresión que es vaga.

Agregar en el inciso e) la reforma a la Ley 5582, por la 7915.

No se justifica la completa exclusión de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, porque en el artículo 26 remite a la aplicación supletoria de la Ley 6043. Subsidiaridad que rige para las normas que la desarrollan, en lo no regulado por las disposiciones de marinas y compatible. Los mecanismos o especificaciones de construcción, por ejemplo, deberían ser comunes en ambos sectores de la zona marítimo terrestre, que sí difieren en lo referente a los usos permitidos, por razón de la actividad.

En el inciso g) valorar la excepción de los proyectos agropecuarios, por lo siguiente: Actividades como la maricultura podrían encasillarse dentro del moderno Derecho Agrario, que rige las agropecuarias. Y en una zona no turística pueden realizarse proyectos de desarrollo turístico, siguiendo el orden de prioridades que fija el artículo 57 del Reglamento a la Ley 6043. Su exclusión implicaría una inmotiva disparidad de trato. Los proyectos agropecuarios que se ejecuten dentro de la zona demanial marítimo-terrestre están sujetos a la Ley 6043 y a la planificación territorial que prevé. El Proyecto en el artículo 8° establece requisitos para edificaciones "en general en la zona marítimo terrestre", connotación que engloba las zonas no turística, pese al título del capítulo en que se halla.

Tampoco se comprende la excepción de los casos de los artículos 18 y 22 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre (construcciones excepcionales en la zona pública) que, aunque resulte de perogrullo decirlo, también están supeditados a sus preceptos y los que la desarrollen, a no ser para someter a una mayor rigurosidad las construcciones excepcionales que tienen lugar en la zona pública; hipótesis en la cual debe aclararse así. Se trata de obras o industrias en las inmediaciones del área marina sobre las que se debe haber, por el contrario, un mayor control constructivo, por la afectación que pueden tener en la dinámica costera. Son recursos muy frágiles y difíciles de restituir si sobrevienen deterioros o contaminaciones.

No está de más decir que la Procuraduría, en el dictamen C-254-95 y la Opinión Jurídica 0. J.-122-2000, entre otros, ha sostenido que en los casos excepcionales del artículo 18 de la Ley 6043, cuando las obras a ejecutar consisten en construcciones permanentes la figura a la que debe recurrirse es la concesión, y no a la simple autorización, reservada para instalaciones de poca envergadura, removibles y transitorias; precariedad que acarrea su eventual revocación, por motivos de oportunidad o conveniencia art. 154 de la Ley General de la Administración Pública).

El inciso j), proyectos turísticos, de uso habitacional, vivienda recreativa y desarrollos comerciales ubicados en refugios de vida silvestre –no se detallan si son sólo de propiedad estatal o de propiedad mixta, si hubiere dominio privado legítimamente adquirido-, remite en forma incorrecta al artículo 19 de la Ley Forestal, que se refiere a la propiedad forestal privada.

Los refugios estatales de vida silvestre integran el Patrimonio Natural del Estado y los correspondientes artículos de la Ley Forestal serían el 1° y el 18. El primero prohibe la corta o aprovechamiento del bosque, y el segundo no autoriza a realizar labores ajenas a las de investigación, capacitación y ecoturismo, que no son las principales que el Proyecto prevé. Por último, el inciso j) estaría de más porque los refugios estatales de vida silvestre se hallarían comprendidos dentro de las reservas equivalentes, según reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Procuraduría, exceptuadas en el inciso c).

II. 3) REQUISITOS INDISPENSABLES

Es positivo que el Proyecto subraye la necesidad de contar con un contrato de concesión, aprobado e inscrito en el Registro, para construir (art. 3°). Pero conviene destacar que la construcción deberá hacerse de acuerdo con el uso autorizado en la concesión, sujetándose al Plan Regulador.

Ha de quedar claro que para construir no basta el contrato de concesión aprobado e inscrito. Los artículos siguientes fijan requisitos y trámites a cumplir y exige hasta planos constructivos finales (art. 8 in fine).

En la frase zona marítimo terrestre, eliminar "definida en el artículo 9" de la Ley 6043, porque el concepto no se limita a ese numeral.

Son parte de la zona marítimo terrestre los esteros del territorio nacional y los manglares (hoy humedales) de los litorales continentales e Insulares, así como la zona restringida que comienza a su terminación, pudiendo estos extenderse a más de los cincuenta metros del ancho ordinario de la zona pública, e igual habría que contemplar la franja contigua a las rías (vid. artículos 9 y 11 de la Ley 6043; 2 incisos e, f, y h, y 4° de su Reglamento).

Para guardar concordancia con lo dispuesto en el artículo 2°, inciso b, debe suprimirse en el 3° la mención a la propiedad privada, que había sido excluida. El Proyecto se contradice en este extremo. Se acota, sin embargo, que el derecho de edificación -o ius aedificandi, como lo llama la doctrina- está subordinado a las razonables limitaciones que imponen la ley y los reglamentos de construcción. No sería entonces del todo exacto afirmar que el propietario es libre de construir "según lo indique el título de propiedad", sin más.

Respecto del concesionario también deben respetarse las previsiones del Plan Regulador, entre otras, en punto a retiros, densidad o cobertura, etc. Se aconseja sustituir la expresión "el concesionario podrá empezar a construir, tierra adentro de la línea de mojones que demarca el límite de la zona pública" por "el concesionario podrá empezar a construir según lo permitido en el permiso de construcción, con apego a las previsiones del Plan Regulador".

II. 4) REQUISITOS PARA PLANOS DE CONSTRUCCIÓN

Para la construcción, se señala que "los planos" (…) deberán cumplir" las regulaciones o estipulaciones del Reglamento de Construcciones y el plan regulador; adicionalmente, los planos de condominios la Ley de Condominios, y los planos de urbanizaciones y fraccionamientos, el Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones

En puridad, quienes tendrían ese deber u obligación serían los concesionarios o interesados, y no los planos. Por razones lógicas de aplicación, se sugiere invertir el orden, así: Plan Regulador, Concesión, ya mencionada en el artículo 3°, Reglamento de Construcciones y Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones, para obras de este tipo.

El Plan Regulador y su normativa reglamentaria, incluida la de construcciones, que le da efectividad, es herramienta jurídica clave para el ejercicio de la autonomía municipal en el control urbanístico, y ha de ser de preferente de aplicación. Entre otras cosas, define los usos del suelo. En cambio, en lo que concierne a normas y especificaciones técnicas de construcción (cobertura, densidad, retiro, número de edificaciones, etc.), la aplicación del Reglamento de Construcciones podría venir a subsanar o llenar vacíos de aquel, con las adaptaciones que la propiedad pública requiera.

II.4.1) PLANOS DE CONDOMINIOS

Comentario aparte merece lo relativo a condominios.

Se ha objetado el empleo del esquema de propiedad horizontal a las edificaciones construidas al amparo de una concesión de uso de la zona marítimo terrestre, la cual se otorga intuitu personae y no puede transmitirse sin autorización administrativa. A lo que se une la mixtificación y dificultades para conciliar el régimen privado del condominio con el público, que rige el demanio donde se asientan las edificaciones –sustraído del tráfico jurídico- y la concesión sobre porciones de éste.

Una tesis semejante se esgrimió al contestar la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 224.400-MP-J-TUR, en la que adujo el actor que la propiedad horizontal era un medio artificioso para privatizar de hecho los terrenos estatales de la zona marítimo terrestre. No obstante, la Sala Constitucional en el voto 5210-97, no exento de polémica y sin ahondar en la forma de superar virtuales conflictos que puedan suscitarse, admitió la posibilidad de someter a propiedad horizontal las edificaciones dentro del dominio público marítimo terrestre del sector de Papagayo, que tiene singulares términos de concesión.

Con posterioridad la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, N° 7933 (publicada en La Gaceta N° 229 de 25 de noviembre de 1999) vino a confirmar esa posición, aunque restringida a las explotaciones turísticas y comerciales:

"Artículo 1°.- El régimen de propiedad en condominio puede aplicarse: (…) e) Cuando el titular de un derecho de concesión que recaiga sobre un inmueble y se destine a ser explotado turística o comercialmente, decida someter su proyecto a las disposiciones de esta ley. En este caso deberá contar con la autorización expresa y previa de las autoridades que hayan otorgado la concesión".

Al concesionario se le menciona también en el artículo 1 inciso a, 2 y 3, como posible titular de pisos y edificaciones o declarante de voluntad en escritura pública para acogerse al régimen de condominio.

La Ley 7933 no instituye un procedimiento especial para este género de condominio, y en el artículo 42 derogó la Ley de Propiedad Horizontal, N° 3670, de 22 de marzo de 1966, con sus reformas.

El condominio en propiedad horizontal –único del que se puede hablar en este caso- no alcanza al terreno en sí de dominio público y debe respetar las normas o principios legales que regulan la protección de la zona marítimo terrestre y la concesión. No puede cambiarse el destino del inmueble sin consentimiento expreso de la Administración competente, ni impedirse o estorbar el uso general de la zona pública o áreas dedicadas al uso público (arts. 20, 43, 53 inc. e, 58 de la Ley 6043; aspecto que se recomienda incorporar. La aplicación de ese régimen debe compatibilizarse con la naturaleza pública de los bienes.

II.5) PLANOS BÁSICOS

Un aspecto medular del Proyecto, alrededor del cual giran otras disposiciones posteriores, son los denominados planos básicos, que se definen por su contenido: plantas de conjunto, plantas de distribución arquitectónica, fachadas, secciones, plantas de techos. Y adicionalmente, criterio de solución de sistemas de evacuación y suministro de aguas, tratamiento de desechos sólidos y sistema eléctrico.

En las urbanizaciones incluyen estas últimas más la distribución de lotes, geometría de calles, indicación de áreas comunales y curvas de nivel. Se recomienda suprimir la reiteración y hacer el reenvío.

II.5.1) AMBIGÜEDAD DE LA FIGURA DEL PLANO BÁSICO

La figura del plano básico es ambigua. Se asemeja a un anteproyecto más detallado: evacuación de aguas, tratamiento de desechos, sistemas eléctricos, etc. Sabido es que para construir se necesita un diseño formal. El plano básico deja duda sobre el nivel de diseño requerido y no es claro si va a ser el documento utilizado para construir o no. Parece que sí, a juzgar de los artículos siguientes, pero el 8° in fine menciona unos "planos constructivos finales", cuya relación con los planos básicos no se aclara.

Se infiere que la introducción de este nuevo concepto, sin sustento en la Ley, pretende suprimir la presentación del anteproyecto, absorvido por el plano básico. Lo ratifican las derogatorias del artículo 12.

No obstante, en su contra caben importantes objeciones, habida cuenta de que elimina el anteproyecto, una etapa necesaria en el proceso constructivo, y afecta el ejercicio profesional de los ingenieros y arquitectos, alterando las pautas de contratación profesional, quienes no tendrían un criterio seguro, establecido por las tarifas existentes, para regirse en cuanto al cobro de honorarios y la propuesta técnica a ofrecer al cliente.

II.5.2) NECESIDAD DEL ANTEPROYECTO

Los anteproyectos son planos preliminares de la obra a construir, sin la minuciosidad y especificaciones técnicas que incorpora el proyecto definitivo. Son la antesala de éste, con un análisis de factibilidad (art. 54, inciso 6° del Reglamento a la Ley 6043). Condensan los estudios e información recabada en el plano físico (ecológico, climático, geográfico, etc), urbano (infraestructura, equipamiento, imagen urbana), social (socioeconómico, sociocultural), etc., para dar respuesta a las necesidades del proyecto en cuestión, mediante una propuesta de diseño que las resuelva adecuadamente, conciliando los intereses individuales y sociales. Los anteproyectos interpretan los deseos del cliente, permiten tener una idea cercana de lo que se desea realizar y son susceptibles de modificaciones o mejoras formales. Estos elementos complementarios darán el acabado al proyecto final que se presentará a trámite, con detalles en áreas arquitectónicas, estructurales, eléctricas, mecánicas, instalaciones especiales, etc..

El trabajo a nivel de proyecto descansa sobre la planificación hecha en el anteproyecto, que es de bajo costo. Su tarifa mínima vigente, según el Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura es del 1.00 al 1,5 %, mientras que la del proyecto y especificaciones técnicas es del 4.00 % del costo de la obra.

La incerteza en el otorgamiento de una concesión, la labor de detalle que implica el plano de construcción, su mayor costo y otras consideraciones adelante expuestas, aconsejan la presentación de anteproyectos en el trámite, etapa que es jurídicamente necesaria, como se verá. El Reglamento a la Ley 6043, artículos 54 y 55, con buen tino, separa las etapas de presentación del anteproyecto, para el trámite de la concesión, y el proyecto, para construir. Normas que también se verá no son casuales, y su derogación, hecha en el artículo 12 del Proyecto, no se recomienda. Amén de que el anteproyecto cumple las expectativas académicas y de aplicación técnica de los profesionales que se desempeñan en ese campo

II.5.3) DISONANCIA DE LA FIGURA DEL PLANO BÁSICO EN LA LEGISLACIÓN SOBRE LOS SERVICIOS DE CONSULTORIA EN INGENIERÍA Y ARQUITECTURA

A tenor de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, artículo 51, "El Colegio Federado tendrá amplias facultades para regular todo lo relativo al ejercicio de las diversas profesiones que lo integran…"; reglamentar ese ejercicio y los campos de aplicación de las profesiones que lo integran (art. 4, inc.b).

Confiere a la Asamblea de Representantes del Colegio Federado la atribución de acordar y elevar al Poder Ejecutivo de la República para su promulgación, las tarifas de honorarios para el cobro de los servicios que presten los miembros del Colegio Federado." (artículo 23 inciso g) La Junta Directiva puede dictar reglamentos especiales (art. 28 inc. n). Y ordena que el contrato de servicio profesional, en lo que atañe a la prestación del servicio y su remuneración, "deberá hacerse constar en las fórmulas que al efecto expidirá el Colegio Federado e inscribirse en los registros del mismo" (art. 53).

"Todo plano de construcción o de urbanización deberá llevar el sello del Colegio Federado y la firma del Director Ejecutivo o de la persona en quien delegue esa función la Junta Directiva General, para que pueda ser tramitado por las oficinas públicas encargadas de autorizar esas obras. El Colegio Federado no sellará esos planos si no se ha cumplido previamente el requisito de inscripción del contrato de servicio profesional y si no lleva adherido el timbre del construcción correspondiente. Todos los planos deberán presentarse firmados y acompañados del número de registro profesional responsable"

Los miembros del Colegio Federado están obligados a acatar la Constitución, su Ley Orgánica, las leyes conexas, reglamentos, Código de Etica Profesional y normas que dicten los diferentes organismos del Colegio Federado, expuestos a sanciones y responsabilidades en caso de inobservancia (art. 8° incs. a y b Ibid; y 53 del Reglamento Interior General del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos).

Con esos fundamentos, se ha emitido una profusa reglamentación conducente a regular el ejercicio profesional de los agremiados al Colegio Federado y el cobro de sus honorarios, que no puede desconocerse.

Así, el Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura (Gaceta 202 del 25 de octubre de 1988), que comprenden las labores de planeamiento, desarrollo, evaluación y ejecución de obras de ingeniería y arquitectura, define el proyecto (art. 17) como " el resultado del conjunto de servicios que presta el profesional o empresa consultora para llevar a cabo todas las fases de una obra, desde su concepción hasta la etapa final". E indica con claridad que en la fase de proyecto los servicios del anteproyecto y Planos de construcción y especificaciones "son obligatorios para la ejecución del proyecto". En tanto que son opcionales: la elaboración de Presupuesto, el Programa de obra y la Asesoría para licitación y adjudicación.

Distingue el anteproyecto de los planos de construcción y especificaciones:

"Anteproyecto es la propuesta espacial, técnica y funcional, que define el carácter e identidad de un proyecto. Debe cumplir con las necesidades establecidas y con las regulaciones y reglamentos vigentes; además incluye una estimación del costo del proyecto. Su representación se hará mediante los elementos gráficos e iconográficos necesarios para expresar claramente los aspectos conceptuales técnico-funcionales del proyecto".

Por planos de construcción y especificaciones técnicas se entiende "el conjunto de elementos gráficos y escritos que definen con claridad el carácter y la finalidad de una obra, y que permiten construirla bajo la dirección de un profesional responsable. De acuerdo con la índole del proyecto, estos planos deben comprender los aspectos de distribución, de estructuración e instalaciones, respaldadas por sus respectivos cálculos. Las especificaciones técnicas deberán formar parte de los planos de construcción, ya sea dentro del juego de planos o como un documento suscrito adjunto".

Por último, en cuanto a las relaciones entre el consultor y el cliente dispone que al suscribir el contrato escrito de consultoría "ambas partes deben declarar que se acogen a las condiciones que establece el presente reglamento y su anexo de aranceles que regirán el trabajo por realizar" (art. 31).

Este Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería Civil y Arquitectura es el que "establece el marco general que rige la prestación de los servicios profesionales de consultoría en ingeniería y arquitectura, mediante la enumeración, descripción y definición, del ámbito de dichos servicios". Y, en forma complementaria fija "los alcances de los servicios profesionales de acuerdo con la clasificación de éstos y los aranceles que deben cobrarse como honorarios profesionales, en documento anexo".

El Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para Edificaciones, aprobado por la Asamblea de Representantes del Colegio Federado y promulgado por Decreto Ejecutivo del 15 de noviembre de 1988 (Gaceta 225 del 25 de noviembre de 1988), incluye entre los alcances y honorarios de los servicios de Consultoría en Consultas profesionales, los estudios preliminares para el anteproyecto, y diferencia el Anteproyecto y los Planos de Construcción y Especificaciones Técnicas:

"El anteproyecto implica una etapa previa de análisis del programa de necesidades de una obra y la interpretación e incorporación de los estudios básicos a un planteamiento o esquema preliminar para su discusión con el cliente. Cumplida esta etapa, se procede a la elaboración de los planos de presentación de anteproyecto, que deben expresar…" "El juego de planos de construcción y las especificaciones técnicas, deben contener la información gráfica y escrita indispensables para la correcta ejecución de la obra…" .

Los montos de honorarios se dan en el artículo 4° inc. a) y b): de 1% a 1.5 % para el anteproyecto y 4% para el proyecto y especificaciones técnicas; ambos sobre el valor estimado de la obra. El contrato de consultoría puede referirse sólo a la realización del anteproyecto.

Rige también un Reglamento Especial para Concursos Profesionales de Ingeniería y Arquitectura, aprobado por la Asamblea de Representantes del Colegio Federado (Gaceta 221 de l 21 de noviembre de 1993), que incluye el Concurso de Anteproyectos, que es "aquel en el cual participan las empresas consultoras aportando ante un Jurado Calificador una solución o soluciones a nivel de anteproyecto, conforme a los requerimientos indicados en la convocatoria…" (arts. 3° y 5°). En La Gaceta N° 226, Alcance |173 del 29 de noviembre de 1990 se promulgó el Reglamento de Concurso de Anteproyectos Profesionales del Colegio Federado de Ingeniería y Arquitectura.

II.5.4) PREVISIÓN DEL ANTEPROYECTO EN OTRAS NORMAS

Una desarmonía adicional se observa al confrontar la nomenclatura del plano básico con otras normas atinentes que prevén el anteproyecto. Para corroborarlo, se hace un breve repaso de alguna legislación tomada al azar, añadiendo el subrayado:

Ley de Planificación Urbana. "Artículo 70 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo, segregaciones, así como cualquiera otros de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio, según las normas que dicte la Junta Directiva de ese Instituto y con las limitaciones estipuladas en la ley de la Administración Financiera de la República".

Ley General de Salud. "Artículo 309.- Las personas, naturales y jurídicas, que se ocupen de la urbanización de terrenos deberán presentar a la autoridad de salud competente para su estudio previo el anteproyecto correspondiente y sólo podrán iniciar sus trabajos una vez aprobado el proyecto definitivo… "

Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, N° 78933. "Artículo 3°.- El propietario de un inmueble o un derecho de concesión que se proponga construir o desarrollar un condominio habitacional, comercial, turístico o agrícola, puede lograr, mediante declaración en escritura pública, que el condominio proyectado se regule por el régimen establecido en esta ley. Para dicho efecto, la finca matriz y las filiales serán descritas con base en un anteproyecto debidamente aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), el Ministerio de Salud y la municipalidad respectiva".

Ley de Concesión y operación de marinas turísticas. "Artículo 5°.- Trámite. Para iniciar el trámite de solicitud de concesión y funcionamiento de marinas o atracaderos turísticos, el interesado deberá presentar ( … ) b) La resolución respectiva de la Comisión interinstitucional de marinas y atracaderos turísticos, sobre el anteproyecto de edificación y explotación de las marinas o atracaderos turísticos, junto con la copia del anteproyecto"

Artículo 7° Ibid.- "…Corresponderá a la Comisión interinstitucional de marinas y atracaderos turísticos: a) Emitir la resolución técnica en que se aprueben o rechacen el anteproyecto, sus modificaciones y los demás documentos técnicos señalados en el artículo siguiente, relacionados con las marinas y atracaderos".

Artículo 8° ibid. "Documentos para conceder la concesión. El interesado en obtener la concesión en esta ley, deberá presentar su anteproyecto de edificación y explotación a la Comisión interinstitucional de marinas y atracaderos turísticos, para que esta emita la resolución técnica correspondiente. Para los efectos anteriores, deberá presentar los documentos siguientes: a) Un anteproyecto que contendrá, por lo menos, la ubicación del terreno y su zonificación, descripción del proyecto y las obras que se pretende ejecutar…"

Reglamento a la Ley de Concesión y operación de Marinas Turísticas. Artículo 8°. El equipo interdisciplinario de la CIMAT "se encargará de revisar y recomendar técnicamente a la Comisión la aprobación o no del anteproyecto presentado".

Artículo 10 Ibid. "Son funciones de la CIMAT (…) 2. Emitir la resolución técnica en que se apruebe o rechace el anteproyecto de marina o atracadero turístico propuesto y presentado conforme lo indica la Ley y este reglamento".

Artículo 12 Ibid. "La CIMAT llevará los siguientes registros: (…)

c) Registro de Anteproyectos aprobados, por orden cronológico y alfabético".

Artículo 16 Ibid. "Corresponde a la Unidad Técnica de la Comisión "emitir los criterios técnicos y recomendar ante la comisión la aprobación o no del anteproyecto.. "

Otros artículos que norman distintos aspectos acerca de la aprobación del anteproyecto son el 17, 20, 21, 22, 23 y 24 ibídem.

Ley del Sistema Nacional Financiero. Artículo 8, en relación con el 59.- "Compra de terrenos: Los recursos reglamentados por medio de las presentes disposiciones, también podrán destinarse como excepción, a la compra de terrenos para el desarrollo de los proyectos de construcción necesarios, previo avalúo de la Tributación Directa. La entidad autorizada deberá certificar que el terreno es apto para la construcción de viviendas, que existe un anteproyecto evaluado por esta, en donde se justifique que el desarrollo del conjunto habitacionales procedente tanto desde el punto de vista técnico como financiero…"

Reglamento de Construcciones. Disposiciones Generales para Edificios. "Artículo IV.7. Alineamiento... "El trámite de alineamiento oficial requiere la presentación del plano catastrado de la propiedad y de una copia del anteproyecto respectivo."

Artículo III.2.6.8.1. Ibid. Urbanizaciones. "El INVU y la Municipalidad revisarán, a nivel de anteproyecto, el tipo de vía que se puede utilizar en cada urbanización, para lo cual tomarán en cuenta los accidentes geográficos, el número de viviendas servidas, la generación de tránsito y continuidad vial, entre otras".

Artículo III.2.6.10.3. Ibid. Urbanizaciones. Diseño geométrico. "La capa de rodamiento deberá construirse según las normas sobre espesor, materiales y construcción que determine el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad, de acuerdo con sus respectivas competencias, para lo cual se debe recabar su opinión a nivel de anteproyecto".

Artículo III. 3.7.5 ibid. Urbanizaciones. "En caso de terrenos con pendientes de más del 20% con laderas a orillas de cauces de agua, se deberán presentar, acompañando el anteproyecto de la urbanización, estudios geológicos de la zona a urbanizar que demuestren que los terrenos son aptos para construir".

Artículo III.3.13.2. Ibid. Urbanizaciones. "Telecomunicaciones. "En el proyecto deben estar contemplados los armarios de distribución telefónica cuya ubicación debe ser consultada al ICE a nivel de anteproyecto, a fin de que se reserven los espacios necesarios".

Artículo III.3.15.3. Ibid. "En ningún caso se otorgarán permisos de segregación con base en anteproyecto".

Artículo V.6 Ibid. Normas para Vivienda Progresiva…."Los proyectos que se acojan a las normas de este capítulo, se construirán, dentro de los límites de aprobación que cada proyecto reciba, para lo cual los solicitantes deberán presentar, tanto en la etapa de anteproyecto como de aprobación final del proyecto una carta de compromiso de la entidad que los financia donde se responsabilicen del adecuado control para el cumplimiento de este reglamento y el uso de los fondos correspondientes"

Artículo VI.2.1. Ibid. Disposiciones Generales y Presentación de Planos. "Consulta de Planos Preliminares (Anteproyecto) El propósito de esta consulta es el de establecer la factibilidad del proyecto. Se entiende que el diseñador tomará en cuenta todas las disposiciones de este Reglamento, con el refinamiento que esta etapa requiera…."

Reglamento a la Ley General de Concesión de Obra Pública, Decreto 23878-MOPT. Artículo 14. Estudios previos. Anteproyecto conceptual. Todo proyecto de concesión se debe iniciar con un estudio que comprenda los detalles más sobresalientes de carácter técnico, económico, financiero y de cualquiera otra índole, sobre la obra pública que se pretende realizar.

El estudio de factibilidad deberá contener los resultados del análisis y la evaluación de todos los aspectos relevantes que permitan obtener elementos de juicio consistentes para respaldar la decisión final de la Administración". Este artículo y el 49 in fine se ocupan del anteproyecto conceptual.

Deteniendo aquí con los ejemplos, interesa resaltar que hasta la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, en la sesión 4924, celebrada el 31 de mayo de 1999, incluyó entre los Requisitos legales y técnicos para la obtención de Declaratoria y Contrato Turístico un acápite titulado "Requisitos para planos arquitectónicos (anteproyectos) para empresas que deseen optar por la declaratoria turística únicamente".

II.2.5.5) RECAPITULACIÓN

De lo anotado se extrae, a modo de recapitulación, que en uso de una atribución legal exclusiva, de regular todo lo pertinente al ejercicio de las diversas profesiones que lo integran, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos ha definido los parámetros que rigen la labor profesional de los ingenieros, arquitectos y empresas consultoras inscritas y ha dictado el respectivo Reglamento para la contratación de esos servicios, con aprobación de la Asamblea de Representantes, y ha fijado las etapas oficiales de los proyectos. Para su ejecución, estableció la obligatoriedad del anteproyecto y los planos de construcción y especificaciones, conceptualizándolas como etapas debidamente diferenciadas en el ejercicio profesional, con los correspondientes contenidos y tarifas.

Esto último por medio de un Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para Edificaciones, acordado por la Asamblea de Representantes y promulgado por el Poder Ejecutivo, todo con apego en su Ley Orgánica (arts. 4 inc. b y 23 inc. g) y el Reglamento para la Contratación de Servicios en Ingeniería y Arquitectura, fija el marco general de prestación de los servicios de consultoría en ingeniería y arquitectura.

Tales criterios uniformes para el ejercicio profesional son los que sirven de guía y disciplinan las relaciones contractuales con el cliente y la inscripción de los contratos de consultoría en los registros del Colegio Federado, requisito indispensable para que el Colegio vise los planos de construcción o de urbanización. ç

Y ello está en armonía con numerosas regulaciones que exigen o prevén el anteproyecto como etapa lógica y necesaria en el proceso de construcción, con diversos efectos.

La nueva nomenclatura de Plano básico no encaja en esa legislación y cambia las reglas del ejercicio de las profesiones de Ingeniería Civil y Arquitectura, en contravención con lo acordado por la Asamblea de Representantes del Colegio Federado que, por medio de Reglamento, determinó los lineamientos a seguir por sus agremiados, e incide incluso en la percepción de honorarios.

Un problema adicional a resolver es la sincronía con el resto del ordenamiento, que dentro de la órbita de la Administración sería insalvable en el caso de conflictos con exigencias derivadas de normas de ley ordinaria.

Volveremos sobre esto en el artículo 12.-

II.5.6) NECESIDAD DE SOMETER EL ASUNTO AL COLEGIO FEDERADO

Como la supresión del anteproyecto dentro del proceso constructivo y la introducción de la nueva nomenclatura de planos básicos repercute en el ejercicio de las profesiones de ingeniería y arquitectura e interfiere con las atribuciones y decisiones del Colegio Federado, en orden a regular el ejercicio de ambas profesiones, la modificación de los parámetros fijados debe necesariamente contar con la aprobación del dicho Colegio, a través de los órganos competentes.

Su Reglamento Interior General norma aspectos vinculados con el anteproyecto, planos de construcción y urbanización (ver ejs. en los arts. 55 y 59), y en el artículo 111 señala que "Toda reforma parcial a este Reglamento deberá ser aprobada por la Asamblea de Representes por simple mayoría de votos presentes para que tenga validez. No obstante si dicha reforma se refiere a disposiciones del Reglamento relativo a asuntos de interés público, para su validez será necesaria que la misma sea además promulgada por el Poder Ejecutivo".

Además en la Opinión Jurídica 0. J.-113-2000 hicimos ver que: "Por mandato del artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública a las entidades representantes de intereses corporativos que puedan verse afectadas por disposiciones de carácter general se les concederá la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan motivos de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto (vid. Voto de la Sala Constitucional N° 0538-96)".

Dijimos que está sujeto a consulta del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos el Proyecto de Decreto que incide en el ejercicio de la profesión de un sector de agremiados.

II. 6) TRÁMITE ANTE EL COLEGIO FEDERADO DE INGENIEROS Y ARQUITECTOS

No hay objeción al respaldo de todo plano con la firma y número de carné del profesional o profesionales responsables participantes en el diseño, sello y timbre del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, previo a su tramitación ante las oficinas competentes..

Es conforme con el artículo 54 de la Ley Orgánica del mismo Colegio, el cual advierte que "El Colegio Federado no sellará esos planos si no se han cumplido previamente el requisito de inscripción del contrato de servicio profesional", lo que revela la importancia de ajustarse a sus lineamientos.

II.7) REQUISITOS DE VISADO A PRESENTARSE ANTE LAS MUNICIPALIDADES

Para el diseño y elaboración de planos, el Proyecto de Decreto establece que deben cumplirse los requerimientos de leyes especiales y que detalla; a saber:

Presentar a las municipalidades copia del plano catastrado y certificación del contrato de concesión otorgado y/o certificación de la propiedad, con "la línea de construcción de las servidumbres de la propiedad estatal"; los alineamientos del MOPT o de la Municipalidad si fueren carreteras nacionales o "carreteras locales"; los alineamientos en las zonas de protección, "revisados por la Dirección de Urbanismo"; las alturas máximas de construcción próximas en aeropuertos y campos de aterrizaje; y los "retiros y alineamientos dados por el plan regulador".

En fin, son requisitos legales por cuyo cumplimiento han velar las diversas instituciones competentes que intervienen en el visado de planos, diferenciándose del permiso de construcción municipal.

Como el artículo es enunciativo, no presenta problemas de omisión.

Sin embargo, se le hacen varias observaciones:

En el inciso a), se recomienda sustituir "certificación del contrato de concesión otorgada" por "certificación del contrato de concesión debidamente inscrita". Debe suprimirse la frase "y/o certificación de propiedad" porque la propiedad privada fue excluida de la aplicación del Decreto, en el artículo 2° inciso b). También debe suprimirse o aclararse la expresión. "Si existen servidumbres inscritas, el plano catastrado debe contener la línea de construcción de las servidumbres de propiedad estatal". En el dictamen C-228-98, con exhaustivo análisis, dijimos que no procede la constitución de servidumbres sobre el dominio público. Sí podrían haber servidumbres administrativas a favor de éste y contra de la propiedad privada circundante, legítimamente inscrita, caso en que habría que rectificar la redacción.

En el inciso b) se sugiere reemplazar la expresión "carreteras locales "caminos vecinales y calles locales" , que es la empleada por la Ley General de Caminos a propósito de la red vial cantonal.

En el inciso c) se recomienda cambiar el nombre de "revisados" por "extendidos" y el de "zonas de protección" por "áreas de protección" que es el usado por la Ley Forestal (art. 33), abandonando el antiguo nombre de zonas protectoras (Cfr. dictamen de la Procuraduría C-042-99, que aborda el tema).

En el inciso d), aparte de las alturas máximas de construcción en áreas aledañas a aeropuertos y campos de aterrizaje, según la Dirección General de Aviación Civil, habría que agregar las zonas de retiros específicos para la aviación.

Se ignora si dentro de la zona marítimo terrestre califica como aeropuerto algún campo de aterrizaje, término que puede abarcar los aeródromos. No empece, se prefiere su enunciación expresa.

En el inciso e) cambiar "dados" por "fijados". Es entendido que deben acatarse las demás especificaciones del plan regulador.

II.7.1) COMENTARIO GENERAL

El artículo 7° enumera requisitos razonables de visado a presentar a las municipalidades. La remisión en varios de ellos a leyes especiales que los prevén salvaguarda la autonomía municipal para planificar su propio desarrollo urbanístico y tomar dentro de su territorio las decisiones que incumben a éste y al proceso constructivo. Se sabe que está prohibido realizar construcciones contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el permiso municipal.

No obstante, admite la duda de constitucionalidad, frente al artículo 169 y la jurisprudencia constitucional que lo informa, en tanto fija a las Municipalidades nuevos requisitos de visado y limita los exigibles, sin que éstas puedan establecer otros, también razonables, atendiendo a las condiciones del lugar y circunstancias; por ej., para prevenir deterioros a la integridad física del demanio marítimo terrestre y sus recursos naturales (En este sentido, consultar el voto de la Sala Constitucional N° 4545-99).

II.8) Construcciones de uso turístico. REQUISITOS PARA EDIFICACIONES EN GENERAL DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

En el Capítulo II, denominado "Requisitos para construcciones de uso turístico en la zona marítimo terrestre", el artículo 8° dispone que en el trámite de visado de edificaciones de uso turístico se emplearán planos básicos, debiendo los interesados presentar ante la Dirección de Urbanismo cinco juegos para que ésta verifique su conformidad con las regulaciones urbanística; el Ministerio de Salud, en materia de sanidad e higiene; la Municipalidad, el Instituto Costarricense de Turismo, a fin de que revise revisar que la construcción propuesta cumple las normas del Plan Regulador; y uno para copia del interesado.

Agrega que "únicamente para los casos explícitamente establecidos en el Decreto de Reglamento Procedimientos de la Secretaria Técnica Nacional (SETENA), adicionalmente deberán presentar una copia de la resolución de la SETENA mediante la cual se aprueba o exime del instrumento de evaluación de impacto ambiental…"

La Dirección de Urbanismo actúa como receptora de planos, los entrega de inmediato al Ministerio de Salud y al ICT, para su visado, y "comunica" al interesado las resoluciones de los tres entes en un plazo máximo de un mes calendario, a partir de la fecha de presentación de todos los requisitos legales exigidos en el Decreto en Proyecto. Dentro de ese plazo deben las tres instituciones hacer las observaciones sobre los requisitos, por una única vez, y subsanados, resolver "esta presentación" en el plazo máximo de siete días naturales, a partir del recibo de los documentos corregidos.

Aprobado el plano básico, el interesado lo presenta a la Municipalidad con los requisitos del artículo 7°. "Los planos constructivos finales deberán permanecer en el sitio de realización de la construcción a disposición de los inspectores".

Se sugiere cambiar en el título del capítulo la expresión "construcciones de uso turístico" por construcciones en "zonas declaradas turísticas", que es la de la Ley 6043 (arts. 19 y 27). Ha de haber coincidencia entre la declaratoria de aptitud de la zona y el uso real de una construcción e interesa destacar lo primero

Aunque la materia de construcciones puede inducir a un tratamiento dispar, se reitera la recomendación externada en la Opinión Jurídica 062-2000 de "valorar la conveniencia de romper el principio de centralización en el ICT –como superior vigilante de todo lo referente a la zona marítimo terrestre, art. 3° de la Ley 6043- que ya contiene el Reglamento a esa Ley en los artículos 3°, párrafo 4°y 8 in fine de las solicitudes de autorizaciones ante diversos órganos administrativos, especie de ventanilla única para el recibo y entrega de documentos". El vocablo "autorización" se asume con las adaptaciones del caso.

La inclusión del INVU (Dirección de Urbanismo) e ICT, intervinientes en la aprobación del Plan Regulador, lo es para velar por la conformidad de la construcción al Plan Regulador y a las regulaciones técnicas, en línea con participación que tienen en la aprobación del anteproyecto y proyecto normada en los artículos 54 y 55 del Reglamento, que se derogan en por el numeral 12. Función contralora que es prioritaria de la Municipalidad.

La evaluación de impacto ambiental es requisito previo a la concesión, para ponderar la conveniencia de su otorgamiento; no posterior a ésta. Además, no procede reducir sólo al Decreto Ejecutivo de Reglamento de la SETENA "los únicos casos" sujetos a ese trámite, pues las leyes y reglamentos especiales pueden indicar actividades, obras o proyectos que lo requieren.

Sucede con varias normas. Son ejemplos: la Ley de Biodiversidad N° 7788 (arts. 92 a 94), Ley de Conservación de Vida Silvestre N° 7317 (arts. 26 y 82), Ley Forestal (arts. 18, 20, 21) y su Reglamento (arts.11,17 y 36), Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos N° 7779 (arts. 20, 25), Código de Minería (arts. 3, 6, 24 inc. ch, 34 inc. ch, 93 inc. g, 101), Ley de Hidrocarburos N° 7399 (art. 31 inc. f, 41), Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593 (art. 3 inc. g, 16), su Reglamento, Decreto 25903-MINAE-MOPT (art. 18), Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela N° 7200 (art. 8), su Reglamento (art. 13 inc. d), Ley General de Concesión de Obra Pública N° 7762 (art. 21 inc. 1°), su Reglamento, Decreto 23878-MOPT (art. 73, 74 inc. 6, 75), etc.

El señalamiento de defectos por una única vez es sano. Agiliza el trámite y evita abusos de las Oficinas públicas.

Los plazos para la revisión son razonables, excepto del de "7 días naturales". Se sugiere que sean hábiles. En Semana Santa, las fiestas de fin de año y feriados intersemanales podrían ser muy exiguos. El cómputo de los plazos se debe regir por los horarios de trabajo y de despacho al público en las oficinas de la Administración. En contrapartida los trámites y actuaciones administrativas realizan normalmente en día y hora hábiles.

En el párrafo final no se aclara la conexión del plano básico con el final, ni el trámite y requisitos de éste.

II.9) TRÁMITE PARA URBANIZACIONES Y FRACCIONAMIENTOS DE USO TURÍSTICO

El artículo 9° reproduce en forma innecesaria el 8°, pero incluyendo una copia más del plano básico para revisión del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Basta con decir que para el trámite de visado de planos de fraccionamientos y urbanizaciones el interesado deberá adjuntar un juego adicional del plano básico para su revisión por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado, y cumplirse las mismas indicaciones del precepto anterior.

II.-10) Construcciones de uso no turístico. TRAMITE PARA VIVIENDAS UNIFAMILIARES EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

El capítulo III se titula Construcciones de uso no turístico en la zona marítimo terrestre, y el artículo 10 Trámite para viviendas unifamiliares o individuales en la zona marítimo terrestre. Se dice que el trámite de visado de planos de esas viviendas "seguirá regido" por lo que establece el párrafo segundo del Reglamento a la Ley 6043, sus reformas, y "el Reglamento de Trámites de Visado de Planos para la Construcción, del decreto ejecutivo N° 27967-MP-MIVAH-S-MEIC del 7 de julio de 1999. Es decir, que deben contar con el visado de las oficinas locales del Ministerio de Salud y el permiso de construcción de la municipalidad respectiva".

Se hace hincapié en el distingo entre "visado" y "permiso de construcción", que apuntamos en el punto II.

El texto presenta ambigüedades. Habla de viviendas "en la zona marítimo-terrestre", que comprende la turística y no turística, mientras que el título del capítulo se circunscribe a las "construcciones de uso no turístico". De nuevo, se recomienda emplear los términos de la Ley 6043: "construcciones en zona de declarada de aptitud no turística".(arts. 19 y 27). Si la idea es limitar la norma a las áreas no turísticas, queda sin aclarar el trámite de visado de planos de viviendas en las zonas turísticas.

El Decreto 27967-MP-MIVAH-S-MEIC, en el segundo inciso b) –hace una elencación sui géneris-, exceptúa de su aplicación el "numeral 3 de la Ley 6043" y "su reglamento". La redacción es confusa en lo que respecta al artículo 3°, que se refiere a la administración y usufructo municipal de dicho bien. Ateniéndonos a su literalidad, habría que afirmar que excluyó también todo el Reglamento a la Ley 6043. Si eso es así, no podría el trámite de visado de planos de viviendas unifamilares "seguir regidas" por el Decreto 27967, ya que nunca lo ha estado. Debe corregirse la redacción.

Subordina el artículo el trámite de visado de planos de viviendas individuales al párrafo segundo del artículo 3° del Reglamento a la Ley 6043. El párrafo final lo deroga el artículo 12.

Es de observar que el párrafo 2° de ese artículo 3° prescribe que todo tipo de construcción en la zona marítimo terrestre, excepto viviendas y los casos del artículo 18 de la Ley 6043 se ajustarán al procedimiento del aparte c) el Capítulo II del mismo reglamento. Y en este aparte c) están los artículos 54 y 55, que el Proyecto deroga en el 12. O sea, hay una evidente contradicción, que debe aclararse.

A modo de acotación, se anota que la exclusión de los casos del artículo 18 de la Ley 6043 obedece a que las construcciones en zona pública al (igual los artículos 21 y 22) siguen un trámite más riguroso; no más flexible.

Si la intención del Proyecto (art. 10) es simplemente exigir el visado de las Oficinas del Ministerio de Salud y el permiso municipal en el trámite de visado de planos de viviendas unifamilares, sería suficiente con expresarlo de esa forma, sin hacer el reenvío a todo el Decreto 27967. Por lo demás, son requisitos ya contemplados por el artículo 3°, párrafo segundo del Reglamento a la Ley 6043, que no precisa la posibilidad de obtener el visado del Ministerio de Salud en sus oficinas locales.

II.11) TRÁMITE PARA EDIFICACIONES EN GENERAL DE USO TURÍSTICO EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

Para el visado de toda edificación en la zona marítimo terrestre de uso no turístico –cambiar por zonas declaradas no turísticas-, comprendidas las urbanizaciones y fraccionamientos, se emplearán -dice el artículo 11- planos básicos, el trámite se regirá por los artículos 8 y 9, y se presentará un juego de planos básicos menos, por no requerirse el visado del ICT.

Con el criterio que el Proyecto incluye al ICT en las zonas turísticas, habría que hacer lo propio con el IDA en las no turísticas (doctrina de los artículo 42, 45 y 53 de la Ley 6043; y 39, 46, 53 inc d, 58, 59,80,).

Las construcciones para uso turístico en zonas no turísticas deberían tener patrones comunes básicos a las que están en áreas turísticas (art. 57 del Reglamento a la Ley 6043), sin perjuicio de las especificidades que el régimen y la vocación de cada zona requieran.

Recordamos la ininteligible mención a los planos básicos y planos constructivos finales que hace el artículo 8°.

II. 12) DEROGATORIAS

Por último, el Proyecto (art. 12) deroga los artículos 3°, párrafo final, 54 y 55 del Reglamento a la Ley 6043, Decreto 7841. El primero remite a los otros dos, que prevén la aprobación del anteproyecto y del proyecto, con sus respectivos requisitos, para desarrollos urbanos y turísticos, excepto construcción de viviendas individuales.

En virtud de las razones dadas en el punto II.5 la derogatoria no se recomienda, como sí la actualización del párrafo tercero del artículo 3° ibid., por los cambios de competencias que se han operado en lo relativo al Ministerio de Economía, Ministerio de Agricultura y el Servicio Nacional de Electricidad.

El anteproyecto es un instrumento técnico necesario dentro del adecuado planeamiento de un proyecto de construcción y favorece el examen de mayores posibilidades u opciones, a un menor costo. Cumple la función de hacer prefactibilidad o factibilidad, esquemas y estudios preliminares, planeamientos generales, que ayuden a concebir la mejor y más conveniente forma de realizar el proyecto, en beneficio de la Administración, el solicitante y el racional aprovechamiento de los recursos naturales implicados, con engarce en los principios que inspiran el artículo 50 de la constitución. De ese modo, posibilita una toma de decisión administrativa más razonable en el acto de otorgamiento de la concesión.

Volviendo al punto I, la desregulación no debe ir en menoscabo del medio ambiente y sus recursos.

Los artículos 54 y 55 que se pretenden derogar se apegan a las etapas normales del ejercicio de las disciplinas de Ingeniería Civil y Arquitectura, a lo conocido y utilizado entre el profesional y su cliente, además de permitir la realización de estudios de factibilidad y un trámite de consulta interinstitucional para una mejor valoración de los distintos tópicos del desarrollo planeado y protección de recursos.

La falta de anteproyecto y de estudios preliminares llevaría a no tener una idea o concepto claro de los objetivos del desarrollo a la hora de autorizar la concesión y podría dar lugar a propuestas de solución que no sean técnicamente las mejores en sitios que se localizan en una zona frágil y muy dinámica, como es la costera. Por lo demás, la evaluación de impacto ambiental no se extiende a todo tipo de proyectos, ni en la práctica los estudios de factibilidad se convierten en el requisito obligatorio que deberían ser.

El plano básico, que se presentaría a trámite de visado después de otorgada la concesión (arts. 3° y 7° inc. a) es escueto (en punto a memorias de cálculos, diseños estructurales, etc) y no contiene los suficientes elementos técnicos para sustituir los planos constructivos formales.

III.- CONCLUSIONES:

En resumen, del estudio del Proyecto sometido a nuestra consideración, se hacen las siguientes recomendaciones:

Concretar las disposiciones de las leyes que se desarrollan, lo que sólo se hace con algunas de ellas. En el segundo considerando, después de "planificación territorial" intercalar "se realice con apego a ésta y a los términos de la concesión inscrita…". En el 3° suprimir "de competencias".

Artículo 1°: Definir el término visado. Dejar a salvo cualquier otro visado de construcción o requisito de éste que establezcan otras normas legales o reglamentarias.

En las leyes que se citan en el punto II.1 a) agregar "y sus reformas". Incluir los artículos 21 y 39 de la Ley 6043 y 56 a 58 de la Ley de Planificación Urbana. El 17 de la 6043 se entiende en cuanto al acatamiento de las posibles medidas dictadas para proteger la zona marítimo terrestre. La declaratoria de aptitud turística es requisito de la concesión; uniformar con los restantes.

Artículo 2°: Aclarar la expresión "visados especiales". En el inciso a) suprimir "áreas urbanas", "declaradas como tales por el Instituto de Vivienda y Urbanismo". En el inciso b) sustituir lo consignado por "propiedades inscritas, con sujeción a la ley, a nombre de particulares, y aquellas cuya legitimidad reconozcan las leyes". En el e) agregar la reforma por Ley 7915. En el f) no se justifica la completa exclusión de la "Ley de Marinas", que remite a la aplicación supletoria de la legislación marítimo terrestre. En el g) valorar la exclusión de los proyectos agropecuarios.

En el h) e i) no se justifica la exclusión de los casos excepcionales ahí previstos, a no ser para supeditar a una mayor rigurosidad las construcciones que tienen lugar en la zona pública; hipótesis en la cual debe aclararse así. En el j), los refugios de vida silvestre están incluidos en el concepto de reservas equivalentes del inciso c). Además hace una remisión incorrecta al artículo 19 de la Ley Forestal, en vez del 1° y 18, con los que debería armonizar las obras y construcciones que se regulan.

Artículo 3°: Suprimir "o ser propietario con base en la Ley 4558 o la normativa anterior" y "el propietario podrá construir en su propiedad, según lo indique el título de propiedad". Eliminar "conforme el artículo 9 de" y en su lugar insertar "en" y después de "6043" intercalar "y su Reglamento". Aclarar que el concesionario podrá construir según lo permitido en el Plan Regulador, la concesión y el permiso de construcción otorgado con apego a estos.

Artículo 4°: Aclarar que quienes tienen deber de cumplir las regulaciones con los concesionarios que presentan los planos. Invertir el orden de las regulaciones, así: Plan Regulador, Concesión, Reglamento de Construcciones y Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones.

Aclarar que en las construcciones de condominio en propiedad horizontal debe respetarse el régimen de Derecho Público del demanio marítimo terrestre, los términos de la concesión, y no impedir el uso general de la zona pública y áreas destinadas al uso público.

Artículo 5°: Se recomienda mantener la separación entre el anteproyecto (estudios preliminares) y los planos de construcción , que establece y reconoce la normativa para la prestación de servicios de consultoría.

La nueva figura del plano básico se desaconseja. No tiene fundamento en ninguna ley, contraviene la normativa que rige el ejercicio de la profesión de ingeniería y arquitectura e importantes textos vigente, a lo que se unen las demás razones expuestas

En tanto incide en el ejercicio de profesiones que integran el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, el asunto debe ser sometido a su conocimiento por los canales correspondientes.

Artículo 6°: No hay objeciones.

Artículo 7°: En el inciso a), sustituir "certificación del contrato de concesión otorgada" por "certificación del contrato de concesión debidamente inscrita". Suprimir la frase "y/o certificación de propiedad". Omitir lo relativo a "servidumbres de propiedad estatal", o rectificar la expresión si se trata de servidumbres administrativas constituidas a favor del Estado y en contra de la propiedad privada circundante legítimamente inscrita.

En el b) reemplazar la expresión "carreteras locales" por "caminos vecinales y calles locales". En el c) cambiar "revisados" por "extendidos", y "zonas de protección" por "áreas de protección". En el d) agregar las zonas de retiros específicos para la aviación e incluir en forma expresa los aeródromos. En el e) cambiar "dados" por "fijados en".

De cara a la autonomía municipal para planificar el desarrollo urbanístico local y controlar el proceso constructivo, ofrece duda de constitucionalidad la imposición vía Decreto de requisitos de visado no contemplados por Ley, sin posibilidad de exigir otros que las circunstancias aconsejen.

Artículo 8: Cambiar en el título del Capítulo II la expresión "construcciones de uso turístico" por construcciones en "zonas declaradas de aptitud turística". Valorar la conveniencia de romper el principio de centralización en el ICT, como superior y vigilante de todo lo referente a la zona marítimo terrestre, que contiene el Reglamento a la Ley 6043, artículo 3°, párrafo 4°, y 8 in fine.

En el inciso f) eliminar la frase "los únicos casos" y dejar a salvo los casos sujetos a evaluación de impacto de impacto ambiental por leyes o reglamentos especiales; trámite que debe observarse previo al otorgamiento de la concesión y no después.

En los plazos para la revisión, sustituir "siete días naturales" por "siete días hábiles". Aclarar la conexión de los Planos básicos con los Planos constructivos finales, así como el trámite de estos y sus requisitos.

Artículo 9: En vez de su redacción, que reproduce el artículo 8°, con ligera variante, consignar que para el trámite de visado de planos de fraccionamiento y urbanizaciones el interesado deberá adjuntar un juego adicional del plano básico para su revisión por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado, y cumplir las indicaciones del precepto anterior.

Artículo 10: Las viviendas unifamiliares "en la zona marítimo terrestre" comprende las zonas turísticas y no turísticas. Aclarar su ambigüedad con el título del artículo, que se refiere sólo a la última. Corregir en el encabezado "construcciones de uso no turístico" por "construcciones en zonas de declaradas no turísticas". Si la idea es limitar la norma a las áreas no turística, precisar el trámite de visado de planos de viviendas en las zonas turísticas.

Aclarar la frase "seguirá regido" por el Decreto 27967, que excluyó de su aplicación el artículo 3° ( … ) de la Ley 6043 y su Reglamento.

Clarificar la contradicción que surge del Proyecto cuando mantiene el párrafo 2° del Reglamento a la Ley 6043, que remite a los artículos 54 y 55 (dentro del aparte c del Capítulo II), derogados en el numeral 12.

Si la intención del Proyecto es simplemente exigir el visado de las Oficinas del Ministerio de Salud y el permiso municipal en el visado de planos de viviendas unifamiliares, es suficiente con expresarlo de esa forma, sin hacer el reenvío a todo el Decreto 27967.

Artículo 11: Con el criterio que el Proyecto incluye al ICT en las zonas turísticas, habría que hacer lo propio con el IDA en las no turísticas.

Las construcciones para uso turístico en zonas declaradas de aptitud no turística deberían tener patrones comunes a las que están en zonas turísticas, sin perjuicio de las especificidades que el régimen y la vocación de cada zona requieran.

Artículo 12: En virtud de las razones dadas en los puntos II.5 y II.12 no se recomienda la derogatoria de los artículos 3°, párrafo final, 54 y 55 del Reglamento a la Ley 6043, como sí la actualización del párrafo 3° del artículo 3° ibid. , por los cambios de competencias que se han operado en punto al Ministerio de Economía, Ministerio de Agricultura y el Servicio Nacional de Electricidad.

De los señores Ministros, con la debida consideración, 

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Ambiental