OJ-052-2001

8 de mayo de 2001

Ingeniero

Guillermo Ruiz Castro

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. P.E. 578-2001 de 26 de abril último, por medio del cual consulta diversos aspectos relativos al control por la auditoría interna de las asociaciones solidaristas de ese Ente, particularmente para realizar las revisiones de las cuentas contables del estado financiero de dichas asociaciones.

Señala Ud. que ese Ente conoce el criterio de la Contraloría General de la República, en cuanto que las auditorías internas deben circunscribir su accionar a las divisiones o departamentos del Ente, por lo que respecto de sus atribuciones considera que deben limitarse a fiscalizar los aportes patronales, porque son dineros públicos, que deben ser destinados a constituir el fondo de reserva del auxilio de cesantía y posteriormente en inversiones que necesiten las asociaciones. Agrega que con base en los artículos 15, 16.1, 66, 113, 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, tratándose de fondos públicos, corresponde a las entidades como potestad de imperio y deber público, velar por la correcta utilización de los recursos, acatando los principios de la lógica, sana administración, discrecionalidad, justicia y conveniencia. Asimismo, señala que debe tomarse en consideración el principio constitucional de confidencialidad de los documentos, salvo intervención judicial, "que se conoce como secreto bancario, lo que permitiría determinar si la asociación puede ampararse en ese principio para negar el acceso al control interno y a las cuentas contables de su estado financiero. Finaliza señalando que solicitan un criterio en orden a la fiscalización que pueda realizar la Auditoría interna.

La Asesoría Jurídica, en oficio D.A. J. 354-2001 de 26 de abril anterior, se refiere al punto, señalando que esa Asesoría ha sido del criterio de que la Auditoría General debe revisar los préstamos otorgados por la asociación solidarista a sus afiliados, porque la asociación debe realizar una buena custodia de las cuotas obrero- patronales. Agrega que la asociación no cuenta con el fondo de reserva para el auxilio de cesantía que establece la ley. Añade que la asociación debe fundar su negativa a entregar la información que se le haya solicitada, ya que se basan en la figura del secreto bancario.

De previo a dar respuesta a su solicitud, corresponde señalar que la Procuraduría emite una Opinión Jurídica no vinculante, por cuanto se está en presencia de un tema que es competencia prevalente de la Contraloría General de la República. En efecto, como Ud. señala, el INCOP transfiere fondos que son públicos, pero además está de por medio la definición de la competencia de la auditoría interna. Auditoría que es parte del sistema de fiscalización del país, cuyo eje fundamental es la Contraloría General de la República. Estos aspectos fueron puestos en evidencia al contestar una solicitud similar a la suya, planteada por el Presidente de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y a la cual se le dio respuesta mediante la Opinión Jurídica N. OJ-042-2001 de 20 de abril último.

A-. AMBITO DE FISCALIZACION DE LAS AUDITORIAS INTERNAS

Consulta Ud. si la auditoría interna está facultada para ejercer su fiscalización sobre la asociación solidarista de los empleados de la Institución.

En la Opinión Jurídica OJ-42-2001, antes mencionada, la Procuraduría analizó diversos extremos relativos a la competencia fiscalizadora de la Administración activa y de la auditoría interna sobre las asociaciones solidaristas y cooperativas a las cuales el Banco Popular transfiere recursos, para que sean utilizados en el establecimiento de reservas para el pago de auxilio de cesantía a los funcionarios del Banco. En dicha Opinión se concluyó que:

1. "Los fondos que los patronos públicos trasladan en administración y custodia a las asociaciones solidaristas o cooperativas están dirigidos a sufragar en su momento el auxilio de cesantía de los trabajadores. Estos son los beneficiarios directos de dichos fondos y puede considerarse que tienen un derecho sobre ellos.
2. El origen público de los fondos transferidos determina el régimen jurídico correspondiente, aún cuando hayan sido transferidos a los particulares. Es ese origen el que permite las funciones de fiscalización y control de parte de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna. En efecto, conforme se deriva de lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna están obligados a ejercer fiscalización sobre los dineros trasladados a las asociaciones solidaristas y a las asociaciones cooperativas por concepto del auxilio de cesantía de sus empleados. Fiscalización que debe tender a verificar su correcta utilización así como su adecuación a los fines establecidos en la ley.
3. La ausencia de fiscalización entraña un incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre dichos órganos. Incumplimiento que puede generar daños y en dicha medida, comprometer la responsabilidad de la Administración activa. No puede desconocerse que tanto la gestión de los citados recursos como el control sobre ellos deben conducir al pleno disfrute del fondo de cesantía por parte de los trabajadores, que son sus "propietarios"..
4. En caso de pérdida de los dineros en cuestión debido al colapso financiero de las entidades privadas, el Banco será responsable ante los trabajadores por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia, deberá reponer las sumas que sean necesarias para cubrir los derechos de cesantía de los trabajadores".

Para tal efecto consideró esta Procuraduría que:

• El Ente público transfiere los recursos no para sufragar gastos de la asociación solidarista o cooperativa, sino para que posteriormente la asociación se encargue, en nombre del Ente, de pagar el auxilio de cesantía a los trabajadores. De ese hecho, la asociación no sume la propiedad de los fondos transferidos, sino únicamente su custodia y administración. El destino de los recursos está claramente establecido en el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. Por ello quienes pueden ostentar un derecho sobre los fondos transferidos son los trabajadores que tengan derecho al auxilio de cesantía.

• El origen de los fondos transferidos es público: el ente transfiere fondos públicos. Calificación que resulta de la aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Cabría extrapolar ahora indicando que en el tanto el ente sea público, los recursos que posee son públicos y por lo tanto, deben someterse al régimen correspondiente. En principio, el criterio orgánico permite definir la naturaleza pública de los fondos.

• Al cumplirse los requisitos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, para que el Organo de Control ejerza plena fiscalización de los recursos transferidos, que son considerados fondos privados de origen público, se sigue necesariamente que dicho Organo puede controlar las asociaciones solidaristas que hayan recibido dineros públicos para constituir fondos de auxilio de cesantía.

• La naturaleza privada de las asociaciones solidaristas o cooperativas determina que su gobierno y administración compete a los asociados o trabajadores, pero no a la entidad pública. Sin embargo, como se precisa más adelante, ésta debe ejercer control sobre la asociación, lo cual es consecuencia del concepto mismo de sistema de fiscalización.

• Por lo dicho anteriormente, el control interno constituye una obligación de las entidades administrativas, aspecto que desarrolla la Ley Orgánica de la Contraloría General en su artículo 25.

• De allí que no sólo la Contraloría, sino la Administración y las auditorías internas puedan ejercer los controles que consideren convenientes para verificar que el destino de los dineros se adecue a las disposiciones de la ley y se garantice la adecuada utilización de los recursos.

• El control público se justifica en tanto los recursos tienen un origen público y el traspaso se da en cumplimiento de un fin legal, y es responsabilidad del ente garantizar que se cumpla el destino fijado por el legislador y se administren adecuadamente.

• Puesto que la Administración tiene la obligación de vigilar la correcta administración de los recursos que traspasa a la asociación, asume responsabilidad por el cumplimiento de una competencia pública (artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública). En ausencia de un correcto ejercicio de esa competencia, el ente público puede comprometer su responsabilidad, de modo que en caso de que la asociación colapse y no sea posible recuperar los fondos transferidos, tendrá que asumir de nuevo la obligación cubriendo el auxilio de cesantía a sus trabajadores.

De lo anterior, debe quedar claro que tanto la Administración como la Auditoría Interna del Instituto deben ejercer control sobre los recursos que el Ente traspasa a la Asociación Solidarista. Ese control debe corroborar que los recursos sean utilizados para el fin legalmente establecido y para ello es indispensable asegurarse que los citados aportes se manejan mediante la figura del fondo de reserva que prevé la Ley, al disponer en su artículo 21:

"ARTICULO 21.- Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata. Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo".

Aspecto que también está presente en el numeral 18 de la Ley. De estas disposiciones se desprende que los distintos recursos de la asociación solidarista no pueden ser manejados en una sola cuenta, sino que los aportes para prestaciones laborales deben manejarse en forma separada. Separación que debe también tener consecuencias para efectos del control. Ello por cuanto la obligación de manejo en cuentas separadas también deriva del numeral 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría.

No escapa a la Procuraduría que el artículo 4 de la Ley 6970 de 7 de noviembre de 1984 en su última frase podría ser objeto de dos interpretaciones. En efecto, en el tanto en que la realización de operaciones de crédito y el desarrollo de distintos programas puede comprometer los fondos para realizar las devoluciones y pagos de cesantía que corresponde, cabría interpretar que los fondos de mérito no pueden ser utilizados para tales actividades. Sin embargo, puesto que no es lógico considerar que las asociaciones solidaristas van a mantener ociosos los recursos que reciben, con el riesgo de que sufran las consecuencias derivadas de la desvalorización de la moneda, procede interpretar que estas operaciones son en principio posibles. Partimos de que el artículo 21 de la ley establece que las cuotas patronales, sin diferenciar entre ellas, se "utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación" y se destinarán "prioritariamente " a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Y más aún, el artículo 23 de la Ley permite afirmar que parte de los aportes pueden ser invertidos en programas de vivienda y en otras actividades reproductivas. Lo anterior siempre y cuando se mantengan las reservas necesarias para cancelar los auxilios de cesantía. Reservas que se prevén en el numeral 19.

Es de advertir que la entidad privada no podría realizar esas operaciones si la situación concreta pone en riesgo los citados fondos y, por ende, el cumplimiento de las obligaciones que la asociación asume conforme a la ley. En el tanto en que la asociación administra fondos que tienen un destino específico y que debe devolver, se comprende que no debe realizar operaciones riesgosas y además, no puede utilizar para tales efectos los fondos de reserva creados en cumplimiento de la Ley. La verificación de estos aspectos no puede dejarse únicamente a la vigilancia de los asociados, sino que en el tanto se trata de la administración de fondos de origen público, la auditoría interna de la entidad debe ejercer su función correspondiente que, como se indicó en la Opinión Jurídica dirigida al Banco Popular, está delimitada no sólo por la Ley de la Contraloría sino por los manuales y circulares que ésta haya emitido.

B-. "EL SECRETO BANCARIO Y EL DEBER DE INFORMAR"

En la documentación que se ha remitido a la Procuraduría se menciona que se ha objetado el control por parte de la Auditoría Interna de la Entidad, fundándose en el secreto bancario y la confidencialidad de los documentos de la asociación privada. Se consulta incluso si la asociación se puede amparar al principio del secreto bancario para negar el acceso al control interno y a las cuentas contables de su estado financiero.

Sobre el particular, cabe señalar en primer término que secreto bancario y confidencialidad de los documentos privados no pueden ser identificados. La inviolabilidad de los documentos privados constituye un Derecho Fundamental, establecido en el artículo 24 de la Constitución Política, carácter del que carece el "secreto bancario". Por demás, una y otra garantía tienen un contenido material y alcance diferente.

El secreto bancario, como su nombre lo indica, se refiere a actividad y operaciones bancarias. Pero no se trata de toda operación bancaria que los interesados puedan realizar: el instituto tiene el alcance que cada ordenamiento quiera darle, por lo que se sigue que no toda actividad de índole bancaria estará protegida por el secreto. Ergo, determinadas operaciones pueden ser divulgadas en tanto no estén amparadas en el derecho a la intimidad y, por el contrario, esté involucrado el interés público. En ese orden de ideas, ha sido criterio tradicional de la Procuraduría General que el secreto bancario está determinado por lo dispuesto en el artículo 615 del Código de Comercio (dictámenes C-174-79 de 20 de agosto de 1979, C-018-84 de 17 de enero de 1984, C-074-2000 de 4 de agosto de 2000), a cuyo tenor:

"Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras.

Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales". (Así modificado el nombre del ente contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 de 3 de noviembre de 1995)

Dado el ámbito restringido de la norma, no cabría admitir que en nuestro medio la información sobre todo tipo de operaciones bancarias esté cubierta con una garantía de confidencialidad. Antes bien, el ámbito es restringido pero comprensivo de toda cuenta corriente. Se sigue de ello que en principio las cuentas corrientes de una asociación solidarista son confidenciales, salvo frente a la SUGEF o bien ante orden judicial. Como se indicó, esa garantía de orden legal no cubre más allá de las cuentas corrientes. Empero, el carácter restringido del alcance no significa que los terceros (incluyendo a la Administración) tengan un derecho irrestricto a informarse sobre las operaciones bancarias que la asociación realice con un banco. Las relaciones correspondientes deben considerar el . principio de inviolabilidad de los documentos y la existencia o no de interés público en la divulgación de determinadas operaciones, ya que el banco posee también información de interés privado, por lo que respecto de ella no exista un derecho de acceso a la información y, por ende, un derecho de informar" (dictamen N. C-148-94 antes mencionado).

De lo anterior se sigue necesariamente que el secreto bancario puede ser aducido por una asociación privada para proteger la confidencialidad de sus cuentas corrientes y que esa garantía impide a los bancos dar información sobre la cuentas corrientes que en él tenga la asociación.

De lo expuesto, resulta claro que un sujeto privado que recibe fondos de origen público no podría aducir el secreto bancario para impedir el control por la auditoría interna sobre los fondos que recibe y las operaciones que con ellos realiza. Tómese en cuenta que incluso considerando que el secreto bancario (concepción amplia de dicho secreto no presente en nuestro Código) protege el conjunto de relaciones entre el banco y su cliente, no cabría considerar que la administración y custodia de los aportes de los patronos públicos estén comprendido dentro de esas relaciones. El secreto bancario lo que garantizaría es sobre todo las operaciones que en la cuenta corriente se hayan realizado y el saldo que en ésta se disponga, por lo que no puede ser aducido más allá de la esfera bancaria.

Ahora bien, podría suceder que se confunda secreto bancario y el derecho a la intimidad. Este constituye un limite al derecho de acceso a la información pública que conste en las oficinas públicos. Su contenido es la protección de la esfera privada que el derecho habiente tiene interés en mantener fuera del conocimiento de terceros. Cubre, entonces, un ámbito en el cual nadie puede tener un derecho a inmiscuirse. De ese modo, el derecho a la intimidad faculta a disponer de la información que es de interés privado, negándose a darla o decidiendo quién puede tener acceso a ella. Existe, en ese sentido, una autodeterminación informativa. El fundamento sociológico de esta autodeterminación no es sino la necesidad de mantener inaccesible una información, dada la repercusión social que tendría el conocimiento de ella, repercusión que podría traducirse en una sanción formal o informal por parte del grupo social.

Cabría preguntarse si un sujeto privado puede tener derecho a mantener reserva sobre la administración y custodia de fondos que recibe por parte de un ente público y que tienen un destino determinado por la ley. La respuesta es, obviamente, negativa y se funda en el origen público de los fondos y, por ende, el interés público que en ellos está presente. Debe afirmarse sin ambagues que una entidad privada que recibe fondos de un ente público, no tiene un derecho a mantener reserva sobre el manejo, administración y custodia de esos fondos y que, antes bien, por el hecho mismo de que esos fondos están sujetos a la fiscalización de la entidad y su auditoría interna, la entidad privada debe suministrarles información sobre sus operaciones con dichos fondos. Resulta evidente, por demás, que los mecanismos de control no podrían operar si las unidades correspondientes carecieran de facultades para exigir la presentación de informes y documentos atinentes al manejo de los fondos de origen público y, por ende, si la asociación pudiera ampararse en su derecho a la intimidad para negar tal información o revisión.

Por ello, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cabe considerar que con el objeto de verificar la correcta administración y empleo de esos fondos, la auditoría interna está autorizada para pedir de la asociación privada que recibe el aporte público toda la información que sea necesaria, lo que le permitirá asegurarse de que esa gestión tiende a hacer realidad el destino legalmente establecido para esos recursos. Por ende, que el beneficiario del aporte estatal, sea el trabajador, lo recibirá en su momento.

En mérito de la necesaria fiscalización, procede recordar que en caso de que se produzcan problemas con la administración y custodia de los citados aportes, la entidad pública no podría liberarse de sus obligaciones con los trabajadores, aduciendo la mala gestión de la asociación solidarista. Por el contrario, en el tanto haya habido omisión de control, podría considerarse que ha incumplido sus obligaciones y que, por ende, es responsable en los términos en que lo dispone el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública.

Se reitera que esta potestad de fiscalización debe ejercerse de forma exclusiva sobre los montos correspondientes al beneficio trasladado por la institución pública a la entidad privada:

"Dicha potestad, llevada al campo de los fondos que administran las organizaciones de trabajadores cuya finalidad responde al pago de cesantía, ahorro, vivienda u otros beneficios sociales, claro está, debe entenderse limitada en cuanto al aporte patronal que realiza el ente u órgano público, no así respecto de los aportes que hagan los servidores de su propio peculio, por cuanto estos últimos no pueden catalogarse como recursos públicos." (la negrilla no es del original) (DAJ-0930 del 05 de mayo de 1999)

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1. conforme se deriva de lo dispuesto en los artículos 5, 6, 25 segundo párrafo, 63 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Administración y su auditoría interna están obligadas a efectuar controles sobre las entidades privadas que reciban fondos del ente público.
2. Se encuentran dentro de ese supuesto las asociaciones constituidas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N. 6970 de 7 de noviembre de 1984, relativa a las Asociaciones Solidarista.
3. Por consiguiente, el Instituto Costarricense de Puertos de Pacífico y su auditoría interna pueden ejercer los controles previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sobre los aportes patronales realizados para efectos del pago de auxilio de cesantía a sus trabajadores. Dicho control abarca la administración, inversión y custodia de esos aportes y el cumplimiento del destino legal.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

Copia: Contraloría General de la República