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Texto Dictamen 045
 
  Dictamen : 045 del 20/02/2001   

C-045-2001


20 de febrero de 2001


 


 Señor


Lic. Renán Sancho Cubero


Presidente


Junta Directiva General


Banco Crédito Agrícola de Cartago


S. O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de fecha 4 de diciembre del mismo año, suscrito por su persona.


OBJETO DEL DICTAMEN


De conformidad con el oficio señalado, se pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.


Según se manifiesta en el oficio señalado:


"...


Como requisito previo para declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Junta Directiva General como jerarca de la Institución, solicita por este medio dictamen favorable de la procuraduría General de la República sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."


Se dictamina mediante este oficio es relación con la situación del señor XXX (expediente Nº2-2000).


I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS


De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:


PRIMERO. Al señor XXX se le cesó con un "movimiento" laboral denominado "Movilidad Laboral Voluntaria".


SEGUNDO. Mediante acción de personal Nº98-2960, emitida el 05 de mayo de 1998, se le reconoció al señor XXX un total de dieciséis años para el pago de las prestaciones legales.


TERCERO. Se consideraron para esa suma: dos años laborados en el Consejo de Seguridad Vial y diez años trabajados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago (del 04 de julio de 1988 al 04 de mayo de 1998).


CUARTO. Sin embargo, según el estudio de la Auditoría Interna, externado mediante el dictamen AOP-264-98, del 29 de octubre de 1998 no procedía el pago de prestaciones por los dos años trabajados por el señor XXX en el Consejo de Seguridad Vial.


QUINTO. La Auditoría Interna consideró, con aplicación del criterio antes señalado, que al señor XXX se le pagó un exceso de ¢1.145.286.21 (un millón ciento cuarenta y cinco mil con doscientos ochenta y seis colones con veintiún céntimos), por concepto de prestaciones.


SEXTO. La Auditoría Interna consignó en documento que parece ser anexo del Informe:


"En la solicitud de empleo el exfuncionario indica haber laborado en dicha entidad durante 2 años 1 mes. Sin embargo, en el expediente no se localizó certificación alguna que establezca la entidad para la cual laboró, tiempo de servicio y motivo de su cese.


Según la fecha de salida en la primer entidad y la fecha de ingreso en el banco, se observa que no existió continuidad en el tiempo de servicio.


Al momento de ingresar al Banco el exfuncionario firmó una declaración jurada en la que indica que no había recibido prestaciones legales.


Se le canceló un total de 16 años (2 en el Consejo de Seguridad Vial más 10 en el Banco y 4 de incentivo), según lo señalado por la Jefatura de Recursos Humanos, siendo lo correcto 13 años (10 en el Banco más 3 de incentivo), por lo que se le pagó 3 años más, equivalentes a ¢1.145.286.21


Acción de personal Nº98-2960, emitida el 5/5/98, la cual fue revisada por Patricia Zuñiga C. Y aprobada por Ana Teresa Castillo." (Sic.)


SEPTIMO. Dado lo anterior, se instruyó un procedimiento contra el señor XXX, por decisión del señor Gerente General de ese banco y de conformidad con el oficio NºGG 0228-99 de 17 de mayo de 1999. Este procedimiento se inició según resolución del Organo Director dictada a las once horas del primero de junio de mil novecientos noventa y nueve.


OCTAVO. La audiencia oral se realizó a las 9:00 horas del 27 de agosto de 1999. El señor XXX asistió en compañía de su abogado el Licenciado XXX y manifestó lo siguiente:


"Bueno a mí nunca me dijeron que no me iban a pagar esa cantidad y a don Valentín Fonseca que era el Gerente General en esa época yo le envié una nota donde le solicitaba que yo estaba dispuesto a acogerme al régimen de movilidad voluntaria considerándome los diez años laborados en el Banco, mis dos años de laborar en el MOPT más los cuatro de incentivo y nunca obtuve una respuesta negativa a eso y a Ana Teresa Brenes la Jefe de Personal en ese momento yo la llamaba constantemente para ver cómo iba la situación y ella me dijo que se iba a reconocer los diez años más los dos laborados en el MOPT más los cuatro. (el énfasis es nuestro).


El licenciado XXX al formular las conclusiones señalo:


".. la Auditoría en el informe que se hizo llegar con el inicio del procedimiento, dice que en la conclusión en el folio 7 " El proceso de movilidad laboral no se llevó a cabo en forma prevista de acuerdo a lo dispuesto por el directorio general y por la normativa correspondiente ya que por tratarse de pagos a exfuncionarios con fondos públicos debió privar mucha prudencia determinándose de este informe parcial que se realizaron pagos en exceso a varios exfuncionarios que alcanza la suma de ¢25.207.288.87 aproximadamente..", a contrario senso (Sic.) dice don XXX dice que no privó mucha prudencia lo que dice es que no privó la imprudencia y que se hizo de forma imprevista el plan de movilidad laboral, lo cual viene a ser contrario a lo que tanto se ofreció en las circulares como al sustento de todo un documento, de todo un estudio que fue la reorientación estratégica y modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago.."


NOVENO. En este primer procedimiento, el Órgano Director no emitió ningún tipo de análisis ni conclusiones.


DECIMO. Del expediente remitido se desprende que este primer procedimiento fue anulado. Sin embargo, no constan las razones por la cual habría sido anulado, así como tampoco la presunta resolución con la que se tomó esa decisión.


DECIMO PRIMERO. No consta que se le haya notificado al señor XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.


DECIMO SEGUNDO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº7330/2000, celebrada el 31 de enero del 2000, según consta en el artículo 16º del acta respectiva:


"Con fundamento en el informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por la Gerencia General y conocido en esta oportunidad, se acuerda instaurar un procedimiento administrativo contra los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración ha aportado en esta ocasión: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX,  Y XXX. Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad.


Por consiguiente se integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio y Carlos Calderón Villalobos,..." (El énfasis es nuestro).


DECIMO TERCERO. Mediante resolución dictada a las 08:00 horas del veintisiete de julio del 2000, en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento; resolvió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada en los términos siguientes:


"Que a usted mediante Acciones de Personal 98-2960 emitida el 05 de mayo de 1998, se le canceló un total de 16 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la "movilidad laboral voluntaria" a saber 10 años en el Banco Crédito Agrícola y 2 trabajados en el Consejo de Seguridad Vial y 4 años por incentivo. No obstante, señala el anexo del supra citado oficio AOP-264-98 que lo que se tenía que pagar eran los 10 años laborados en el Banco más el equivalente a 3 años de incentivo, para un total de 13 años.


Señala la Auditoria Interna que según la fecha de salida del Consejo de seguridad Vial y la fecha de ingreso en el Banco, no existió continuidad en el tiempo de servicio. Nótese que se indica en el informe de repetida cita que usted laboró en el Consejo de Seguridad Vial de diciembre 1985 a enero 1988 e ingresó al banco Crédito Agrícola de Cartago el 4 de julio de 1988.


Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago, supuestamente le pagó de más la suma de ¢1.145.286.21..."


DECIMO CUARTO. Mediante la misma resolución antes indicada se comunica que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición del señor XXX.


Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta fehacientemente que ello se haya ejecutado.


DECIMO QUINTO. El día 14 de septiembre del año 2000, a las 13:00 horas se inició la audiencia oral y privada antes señalada, se conoció el escrito presentado por el señor XXX autenticado por el Licenciado XXX.


DECIMO SEXTO. Mediante resolución del 30 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento, recapituló, consideró y dispuso:


"En el escrito referido, el señor XXX desiste de la comparecencia personal y formula las conclusiones, alegando las defensas de: falta de derecho, falta de causa, falta de legitimación, nulidad absoluta de la gestión del Organo Director, prescripción y la genérica de sine actione agit, así como la de cosa juzgada. Además, solicita archivar las diligencias.


...


.


CONSIDERANDO


Que el fin del Procedimiento Ordinario es la búsqueda y verificación de la verdad real de los hechos conforme a las normas y principios procesales que regulan el Debido proceso contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 214 y siguientes de esa misma Ley.


Que no es de recibo jurídicamente que al no ser funcionario público no aplique lo referente al Debido Proceso y el Derecho Administrativo.


El Derecho Administrativo es el derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto a sujetos. Tiene carácter estatutario y constituye para sus singulares sujetos un verdadero Derecho Común, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin necesidad de acudir a otros elementos ordenamientos diferentes.


...


El Organo Director fue debidamente constituido e investido y nace totalmente independiente en sus acciones, conforme lo establece el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Así, uno de los objetivos principales es el encontrar la verdad real sobre lo acontecido y así poder recomendar a la Junta Directiva General lo procedente.


2.COSA JUZGADA: Por el hecho de haberse iniciado anteriormente un proceso administrativo, el cual se dejó sin efecto por la Administración Superior del Banco Crédito Agrícola de Cartago, no implica que se haya dado "cosa juzgada"


Por el contrario, es una obligación de la Administración enderezar el procedimiento conforme se ha hecho...


La cosa juzgada se refiere a los efectos procesales de la sentencia, que entratándose de procedimientos administrativos, es el acto final, que corresponde dictarlo al Superior Jerárquico del Banco Crédito Agrícola de Cartago, sea la Junta Directiva General.


3.FALTA DE CAUSA: La instrucción del presente procedimiento administrativo incluye la causa de fondo, cual es lograr el reintegro de los fondos públicos pagados de más.


4.FALTA DE DERECHO: AL apuntar la Auditoría Interna del Banco Crédito Agrícola de Cartago que existe un supuesto pago de más al señor XXX, se impone la instrucción respectiva, toda vez que tratándose de fondos públicos, la misma es insoslayable.


En igual sentido y por lo antes apuntado de tratarse de la Hacienda Pública, se rechaza la excepción de falta de interés actual.


5.PREESCRIPCION: Por ningún motivo en el presente caso se ha operado la prescripción que se alega, por cuanto no es de aplicación el artículo el artículo 602 del Código de Trabajo que se invoca. No está de por medio en la investigación un acto disciplinario, sino de un asunto pecuniario, de un pago de más de prestaciones, con sustento en un acto nulo, en donde para la eventual prescripción su aplicación sería el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la república.


Si eventualmente el Banco, en otras ocasiones hubiere pagado a otros funcionarios, incluyendo los años trabajados en otras Instituciones, no cabe duda que estamos en presencia de un acto nulo, o un eventual error y en ninguno de los casos genera derecho para ningún funcionario, dado que se está violentando el Principio de Legalidad…


POR TANTO


Con base en al normativa vigente, se rechazan las excepciones y defensas alegadas y este Organo Director se permite recomendar que se declare nulo el acto administrativo que ordenó el pago de las prestaciones legales al señor XXX, al violentarse el fin y el objeto. Entonces, en el caso de que el señor XXX no restituya al Banco la suma que se canceló de más, se debe acudir a las instancias judiciales competentes a fin de procurar el resarcimiento económico respectivo.


Por ende debe proceder la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢1.145.286.21.." (El énfasis es nuestro)


DECIMO SEPTIMO: Mediante oficio LE-067 de 21 de abril de 199, rotulado "Criterio sobre el pago presuntamente incorrecto del proceso movilidad laboral", la asesoría legal le indica al Gerente General del Banco Crédito Agrícola de Cartago , lo siguiente:


" La Ley General de la Administración Pública ha venido ha establecer normas que regulan la responsabilidad del funcionario público, en aquellos casos en que con su actuación cause daño a terceros o a la propia Administración. De acuerdo con los informes de la Auditoría Interna eventualmente podría tenerse de parte de funcionarios del Banco una actuación grave al liquidar dineros del banco en una forma incorrecta, resultando entonces de ello una posible situación que se llegue a enmarcar dentro de la disposición del artículo 210.1 de la precitada ley, a tenor de la cual " el servidor público será responsable ante la administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido daño a un tercero"


Así las cosas, a fin de determinar las eventuales responsabilidades de los funcionarios involucrados en virtud de los señalamientos indicados en los informes de la Auditoría interna, lo correcto legalmente es proceder con la apertura de los procedimientos administrativos a través del Organo competente del Banco que es, la Comisión Mixta de Relaciones laborales ante quien deberá remitirse toda la documentación existente, con una relación de los hechos.-


En cuanto a los exfuncionarios que pudieren haber recibido dinero de más en la liquidaciones efectuadas, al no haber éstos respondido a las intimaciones realizadas, la Administración, a través de un procedimiento ordinario de acatamiento obligatorio, estructurado en la propia Ley General de la Administración Pública- artículos 308 y siguientes -, donde al administrado se le permita ejercer su derecho de defensa, se deberá proceder con la determinación de responsabilidad y el establecimiento de la cantidad líquida exigible, y en tal efecto la gerencia deberá constituir los Organos Directores correspondientes que desarrollarán el supracitado proceso.-


De concluirse en el procedimiento administrativo la cantidad líquida exigible, la Administración procederá a dictar un acto administrativo, para posteriormente certificarse el adeudo, el que constituirá titulo ejecutivo para el proceso judicial de ejecución.


"


DECIMO OCTAVO. Según consta en el expediente, con motivo de la aplicación del "Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago" se dirigieron a los servidores de esa entidad bancaria, al menos dos circulares:


a. La contenida en el memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal". Se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago y se puso en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".


b. La circular, también dirigida a: "Todo el personal", sin fecha, con la cual se comunicó, en lo que interesa:


" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:


    1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

..." (El énfasis es nuestro)


DECIMO NOVENO. Según se da cuenta por la misma Administración Activa, en la especie se trata de un caso de "movilidad voluntaria", sin embargo, no consta en el expediente ningún convenio que acredite los términos en los cuales se acordó extinguir esta relación laboral.


II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO


De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo, en su mayoría, son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.


Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.


No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.


  1. Falta de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento

Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.


Según podemos corroborar en el expediente administrativo, la Junta Directiva ciertamente acordó "instaurar" el procedimiento administrativo e, igualmente nombró al órgano director. Sin embargo, no consta en el expediente que la Junta Directiva haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).


B. Vicios en la intimación. Omisión de la citación en forma legal.


Mediante resolución dictada a las 8:00 horas del veintisiete de julio del 2000, el Organo Director inició de nuevo el procedimiento y decidió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada.


Sin embargo, la citación se hizo sin el debido cumplimiento de la intimación, así como tampoco del requisito específicamente previsto en el inciso f) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.


Ciertamente, no hubo una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


No se le hicieron al señor XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeta "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."


Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que el señor XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. ) Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.


 


Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.


III. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA


  1. El acto presuntamente viciado

Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."


No obstante, según se desprende del expediente administrativo seguido en relación con la situación del señor XXX, remitido a este Despacho, se reprocha el acto administrativo únicamente en el tanto en que se tomaron en consideración años de servicio que supuestamente no debían tomarse en cuenta, teniendo ello como consecuencia un pago en exceso.


B. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta


1. Inexistencia de la nulidad absoluta


Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.


En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:


"...


Artículo 166 : Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.


Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.


En la especie, según lo podemos notar no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. El vicio que se afirma por la Administración es una imperfección del contenido en el tanto en que, de conformidad con el criterio del Auditor y de la Administración misma hubo una mala valoración del presupuesto que definió el monto de las prestaciones.


2. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta


Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para prescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".


No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.


El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayores consideraciones.


De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.


Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.


El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:


"...


6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.


Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."


Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:


"…


El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.


Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.


...


...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente


…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).


La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:


"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).


"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).


Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:


. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.


. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.


. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.


3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto


En efecto, según podemos corroborar, tanto en el legajo que corresponde a este procedimiento administrativo como al primero (que fue anulado pero que aparentemente se mantiene como parte del expediente administrativo y que, además contiene documentos que la Administración no descalificó en forma específica y que este órgano no puede ignorar), el señor XXX fue cesado con oportunidad de la ejecución de y dentro de un plan de "movilidad laboral voluntaria". Mediante la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento en el caso concreto no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.


Así, entre otras circunstancias, debe valorarse que:


a. Con memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, donde se ponía en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".


b. Mediante circular dirigida a: "Todo el personal", cuya fecha no se consigna, se comunicó, en lo que interesa:


" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:


  1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

..." (El énfasis es nuestro)


c. Que, mediante el informe contenido en el oficio NºAOP-51-99, la Auditoría Interna indicó:


"...


En la solicitud de empleo el exfuncionario indica haber laborado en dicha entidad durante 2 años 1 mes. Sin embargo, en el expediente no se localizó certificación alguna que establezca la entidad para la cual laboró, tiempo de servicio y motivo para su cese.


Según la fecha de salida en la primer entidad y la fecha de ingreso en Banco, se observa que no existió continuidad en el tiempo se servicio.


Al momento de ingresar al banco el exfuncionario firmó una declaración jurada en al que indica que no había recibido prestaciones legales.


Se le canceló un total de 16 años ( 2 en el Consejo de Seguridad Vial más 10 años en el banco y 4 de Incentivo), siendo lo correcto 13 año(10 en el banco más tres de incentivo), por lo que se le pagó 3 años más, equivalentes a ¢1.145.286.21.


Acciones de Personal Nos.98-2060, emitida el 5/5/98, la cual fue revisada por Patricia Zuñiga C.y aprobada por Ana Teresa Brenes Castillo" ( el énfasis es nuestro)


De tal manera, se requeriría un análisis para determinar la posibilidad de la aplicación en el caso concreto del artículo 37 del Estatuto Civil, uno de los fundamentos de la circular sin fecha que ya se mencionó; artículo con el que se dispone, en lo que interesa:


"...


De los derechos y deberes


Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta


ley gozarán de los siguientes derechos:


a) No podrán se despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley.


...


f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados..."


Igualmente, aun cuando no consta en el expediente administrativo ningún convenio escrito para la extinción de la relación laboral, habría que proceder al análisis de la situación, dentro del ámbito de la reiterada jurisprudencia constitucional en relación con las obligaciones del Estado y los derechos de las personas en la aplicación de los planes de movilidad laboral. ) Entre otras sentencias, pueden analizarse las números: 5676-95, de las 15:09 horas del 18 de octubre de 1995; 6241-95, de las 17:00 horas del 15 de noviembre de 1995; 6776-95, de las 16:03 horas del 12 de diciembre de 1995; 6780-95, de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1995; 6781-95, de las 16:18 horas del 12 de diciembre de 1995; 6842-95 de las 9:03 horas del 15 de diciembre de 1995 y 0007-96, de las 15:12 horas del 3 de enero de 1996


Todo ello, además, en forma relacionado con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese del señor XXX fue una de sus consecuencias.


De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.


CONCLUSION


Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39, 41, 191 y 192de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció al señor XXX el pago de prestaciones por dieciséis años de servicio.


Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos. En el número 1, hemos incorporado fotocopia del memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, ya citada.


Atentamente,


Licda. María Gerarda Arias Méndez                   Licda. Clara Villegas Ramírez


PROCURADORA DE HACIENDA                    ASISTENTE ABOGADA