C-044-2001

20 de febrero de 2001

 

Licenciado

Renán Sancho Cubero

Presidente

Junta Directiva General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de fecha cuatro de diciembre del mismo año, suscrito por su persona.

OBJETO DEL DICTAMEN

De conformidad con el oficio señalado, se pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.

Según se manifiesta en el oficio señalado:

"...

Como requisito previo para declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Junta Directiva General como jerarca de la Institución, solicita por este medio dictamen favorable de la Procuraduría General de la República sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

Se dictamina mediante este pronunciamiento en relación con la situación de la señora XXX (expediente Nº3-2000)

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. A la señora XXX se le cesó con un "movimiento" laboral denominado "Movilidad Laboral Voluntaria".

SEGUNDO. Mediante acción de personal Nº98-3543, emitida el 22 de mayo de 1998, se le reconoció a la señora XXX un total de diez años para el pago de las prestaciones legales.

TERCERO. Se consideraron para esa suma: un año laborado en el Colegio Universitario de Cartago y seis años trabajados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago (del 07 de setiembre de 1992 al 25 de mayo de 1998) y tres años por incentivo laboral.

CUARTO. Sin embargo, según el criterio de la Auditoría Interna, externado mediante el dictamen AOP-264-98, del 29 de octubre de 1998, no procedía el pago de prestaciones por el año trabajado por la señora XXX en el Colegio Universitario de Cartago.

QUINTO. La Auditoría Interna, con aplicación del criterio antes señalado, consideró que a la señora XXX se le pagó un exceso de ¢ 236.398.78 (doscientos treinta y seis mil trescientos noventa y ocho colones con setenta y ocho céntimos), por concepto de prestaciones.

SEXTO. La Auditoría Interna consignó en documento que parece ser anexo del Informe:

"Según la certificación que se encuentra en el expediente, la exfuncionaria presentó su renuncia en el Colegio Universitario de Cartago, por lo que el Banco no debió reconocer el año de servicio en esa Institución en su liquidación.

Además, de acuerdo a la fecha de cese en la primer entidad y de ingreso en Banco, se establece que existió interrupción de servicios prestados.

En el expediente respectivo no se encontró la declaración jurada que debió firmar la exfuncionaria al momento de ingresar al Banco, en donde indique que no ha recibido prestaciones legales.

De acuerdo a lo manifestado por la Jefatura de Recursos Humanos, a la exfuncionaria se le reconoció el año de servicio en el CUC, por lo que se le canceló un total de 10 años(1 año en el CUC, más 6 años en el banco y 3 de incentivo), siendo lo correcto el pago de 8 años( 6años en el Banco y 2 de incentivo.

Debido a lo anterior, a la exfuncionaria se le pagó 2 años más equivalentes a ¢236.398.78; aproximadamente.

Acciones de Personal Nos.98-3543, emitida el 22/5/98, la cual fue revisada por Patricia Zuñiga C. y aprobada por Ana Teresa Brenes Castillo"

SEPTIMO. Dado lo anterior, se instruyó un procedimiento contra la señora XXX, por decisión del señor Gerente General de ese Banco. Procedimiento que se inició según resolución del Órgano Director, dictada a las doce horas del primero de junio de mil novecientos noventa y nueve.

OCTAVO. La audiencia oral se realizó a las 11:00 horas del 07 de julio de 1999, ocasión en que la señora XXX, solicito incorporar memorial de descargo, de fecha 6 de julio de 1999, autenticado por el Lic. XXX y que dice:

"Señores Órgano Director del Procedimiento:

Quien suscribe, XXX, de calidades conocidas en este expediente, me presento ante ustedes a dar respuesta a su resolución de las doce horas del primero de junio de 1999 en los términos que siguen:

.Difiero de manera tajante del análisis que el Banco hace en relación al pago que hizo de mis derechos laborales, en virtud de que le (sic.) mismo se hizo apegado a Derecho.

.El cálculo de mis derechos laborales se hizo de acuerdo con las normas que rigen la materia y los principios que regulan las relaciones obrero patronales de los empleados del estado, razón por la cual no asiste al Banco ningún derecho para el pretendido cobro de dineros supuestamente mal pagados.

.Debe tenerse claro que presté labores a una institución del sector público antes de mi vinculación laboral con el BCAC, y esa relación laboral terminó por la presentación de mi parte de la renuncia a ese puesto, con lo cual no es de recibo la tesis de que ese período laborado para el sector estatal no debe tomarse en cuanta para el cálculo de mis derechos laborales.

Atenderé futuras notificaciones en el facsímil 240-8924, con cédula rotulada a nombre de autenticante del presente escrito…" ( el énfasis es nuestro)

NOVENO. El Órgano Director concluyó y recomendó, mediante resolución de las 14:00 horas del 16 de agosto de 1999:

"... De lo anterior este Órgano Director considera que no se ofrece prueba que desvirtué lo apuntado por la Auditoria Interna. Obsérvese que la señora XXX apunta en el citado escrito que ella prestó labores a una Institución del Sector Público antes de su relación laboral con el Banco y que esa anterior relación laboral terminó por su renuncia, con lo cual se dio así una disolución de continuidad en la prestación de sus servicios en el Sector Público. De donde acorde con lo estipulado en el oficio AOP-264/98 del 29 de octubre de 1998 página 4 punto 2 y anexo 3, dicha señora renunció también a las prestaciones legales de ese período. Asimismo apunta la Auditoría Interna que se le pagó un año de más por concepto de incentivo, afirmación que tampoco fue desvirtuada con ningún medio de prueba legítimo, admisible o eficaz, de donde estimamos que por esos pagos de más que se efectuaron, la Hacienda Pública se vio lesionada en un monto de ¢ 236.398.78.

Por tanto

Este Órgano Director se permite recomendar que en el caso de que la señora XXX no restituya al Banco la suma que éste le canceló de más se debe acudir a las instancias judiciales competentes a fin de procurarse el resarcimiento económico respectivo, y por ende debe procederse por parte del Jerarca de la Institución, a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢236.398.78."

(Legajo del procedimiento presuntamente anulado. El énfasis es nuestro).

DECIMO. No constan las razones por la cual este procedimiento fue anulado, así como tampoco la presunta resolución con la que se tomó esa decisión.

DECIMO PRIMERO. No consta que se le haya notificado a la señora XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.

DECIMO SEGUNDO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº7330/2000, celebrada el 31 de enero del 2000, según consta en el artículo 16º del acta respectiva:

"Con fundamento en el informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por la Gerencia General y conocido en esta oportunidad, se acuerda instaurar un procedimiento administrativo contra los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración ha aportado en esta ocasión: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX,  XXX Y XXX Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad.

Por consiguiente se integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio y Carlos Calderón Villalobos,..." (El énfasis es nuestro).

DECIMO TERCERO. Mediante resolución dictada a las 9:00 horas del veintisiete de julio del 2000, en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el Organo Director inició de nuevo el procedimiento; resolvió intimar y citar a la señora XXX a una audiencia oral y privada en los términos siguientes:

"Que a usted mediante Acciones de Personal No-98-3543 emitida el 22 mayo de 1998, se le canceló un total de 10 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la "movilidad laboral voluntaria" a saber 6 años laborado en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, más 1 año trabajado en Colegio Universitario de Cartago y 3 años por incentivo. No obstante, señala el anexo del supra citado oficio AOP-264-98 que lo que se le tenía que pagar eran los 6 años laborados en el Banco más el equivalente a 2 años de incentivo, para un total de 8 años.

Señala la Auditoría Interna que según la fecha de salida del Colegio Universitario de Cartago y la fecha de ingreso en el Banco, se establece que existió interrupción de servicios prestados. Nótese que se indica en el informe de repetida cita que usted laboró en el Colegio Universitario de Cartago del 15 de mayo de 1991 al 10-de agosto de 1992 e ingresó al Banco Crédito Agrícola de Cartago el 7 de setiembre de 1992. Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago supuestamente le pagó de más la suma de ¢236.398.78".

DECIMO CUARTO. Mediante la misma resolución se comunica que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición de la señora XXX.

Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta que ello se ejecutara.

DECIMO QUINTO. El día 28 de setiembre del 2000, a las 1:00 horas se llevó a cabo la audiencia oral y privada, sin la asistencia de la señora XXX. Indicando el Órgano Director que el documento de fecha 27 de setiembre del 2000, aportado por la señora XXX sería objeto de análisis.

DECIMO SEXTO. Mediante resolución del 30 de octubre del año 2000, el Organo Director del Procedimiento consideró y dispuso, en lo que interesa:

 

"…Hechos probados:

2. Que mediante acción de personal facilitada por Recursos Humanos a la señora XXX recibió la suma de ¢1.181.993.87, al acogerse a la movilidad laboral voluntaria, donde van incluidos los ¢236.398.87 pagados de más.

3.Que mediante nota, se le notifica a señora XXX la apertura del procedimiento ordinario N°3-2000, aportando la documentación correspondiente y fijando fecha, hora y lugar para la comparecencia (ver tomo 2, folios 1,2 y 3).

4.Que el día señalado para la comparecencia la señora XXX no se hizo presente, sin embargo, sí hace llegar al Órgano Director un documento, en donde presenta varias excepciones y alegatos( ver tomo2 folios del 4 al 17), motivo por el cual este Órgano Director dejó constancia de ello, la cual corre al folio 18 del tomo 2 del expediente.

5.Que en efecto se procedió al principio a abrir un procedimiento ordenado por la Gerencia General, con el objeto de determinar la eventual responsabilidad civil y penal y al restablecimiento de las sumas de dinero exigibles.

6.También se tiene por probado que dicho procedimiento se dio por anulado por estimarse incorrecto.

7.Se tuvo por probado también que la Junta Directiva ordenó la apertura de un procedimiento para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de las prestaciones.

8.Se tiene por probado que el acto de pago de las prestaciones fue un acto unilateral y teniendo por probado también que dicho acto fue totalmente nulo.

9.Se tiene por probado que el Órgano Director de este asunto fue debidamente creado por la Junta Directiva General, quien ostenta la competencia legal para ello, en cuyo caso su envestidura lo hace totalmente independiente en sus acciones, conforme lo establece el art.308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

10.Se tuvo por probado que el procedimiento correcto es el que establece el art. 173.6 de la Ley General de la Administración Pública y sus reformas.

Sobre el fondo:

Este Órgano Director una vez analizada la documentación que consta en el expediente, los hechos que se acreditan y los alegatos promovidos por la señora XXX concluye en que el Órgano Director fue debidamente constituido e investido para llevar a cabo este proceso, en cuyo caso siendo uno de los objetivos principales el encontrar la verdad real sobre lo acontecido, y así poder recomendar a la Junta Directiva General si procede o no ordenar la nulidad del acto de pago de más de prestaciones.

Este Organo Director es del criterio de que el hecho de haberse iniciado anteriormente un proceso, el cual se dejó sin efecto alguno, dado que no era el procedimiento correcto, no implica que se haya dado ningún tipo de cosa juzgada y por ende archivar el expediente, por el contrario, es una obligación de la Administración enderezar el procedimiento conforme se ha hecho, en razón de que el pago demás de fondos públicos, debe ser esclarecido y la Administración debe hacer todo lo posible para que esos fondos sean reintegrados al Banco…

Si eventualmente el Banco en otras ocasiones hubiere pagado prestaciones a otros funcionarios, incluyendo los años trabajados en otras instituciones, no cabe duda que estamos en presencia de un acto nulo, o un eventual error, y en ninguno de los casos general derecho para ningún funcionario, dado que se está violentando el principio de legalidad.

En cuanto a lo señalado por la señora XXX, en el sentido de que trae a colación lo expresado por XXX, quien labora para el banco, por el contrario de ser una afirmación favorable a las pretensiones de la señora XXX, el señor XXX señala que debe tenerse cuidado en cuanto al pago de prestaciones, por cuanto si ya se pagaron los años laborados, no deben volverse a pagar; pero si no se han pagado deben computarse. Sin embargo la intención de dicho funcionario fue en el sentido que existiera continuidad de las labores y que no se hubieran pagado prestaciones. Esta manifestación es congruente con el criterio de la sección legal que estaba vigente al momento de los hechos y que precisamente fue confeccionada por el mismo señor XXX, en donde en forma amplia y clara se establece todas estas variables( ver criterio de la Legal del 27 de julio de, 1994)…

POR TANTO

Con fundamento en la documentación que se ha tenido a la vista; los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, 173.6 y sus reformas de la misma Ley, 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se declara sin lugar las excepciones de falta de derecho, falta de causa, falta de legitimación del Órgano, nulidad absoluta de la gestión, prescripción de cosa juzgada y la genérica sine actione agit y se recomienda a la Junta Directiva General, de conformidad con el art.173.6 de la Ley General de la Administración publica, por existir mérito suficiente para ello, declarar la nulidad del acto administrativo que ordenó el pago de prestaciones en donde se violentaron elementos esenciales del mismo, entre ellos la motivación, principio de legalidad y el fin, todo con el objeto de que el Banco pueda recuperar los fondos públicos pagados de más en forma incorrecta, en cuyo caso se advierte el sometimiento de este asunto a conocimiento de la Procuraduría General de la República a efecto de que se emita el dictamen correspondiente..." ( el énfasis es nuestro)

DECIMO SEPTIMO. Según consta en el expediente de otro servidor, afectado con el mismo proceso, con motivo de la aplicación del "Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago" se dirigieron a los servidores de esa entidad bancaria, al menos dos circulares:

a. La contenida en el memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal". Se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago y se puso en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".

b. La circular, también dirigida a: "Todo el personal", sin fecha, con la cual se comunicó, en lo que interesa:

" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

..." (El énfasis es nuestro) ) Documentos incluidos en el expediente de XXX que no fueron descalificados en forma específica.

 

DECIMO OCTAVO. Según se da cuenta por la misma Administración Activa, en la especie se trata de un caso de "movilidad voluntaria", sin embargo, no consta en el expediente ningún convenio que acredite los términos en los cuales se acordó extinguir esta relación laboral.

II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo en su mayoría son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.

Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.

No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.

1. Falta de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento

Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.

Según podemos corroborar en el expediente administrativo, la Junta Directiva ciertamente acordó "instaurar" el procedimiento administrativo e, igualmente nombró al órgano director. Sin embargo, no consta en el expediente que la Junta Directiva haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).

B. Vicios en la intimación. Omisión de la citación en forma legal.

Mediante resolución dictada a las 9:00 horas del veintisiete de julio del 2000, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento y decidió intimar y citar a la señora XXX a una audiencia oral y privada.

Sin embargo, la citación se hizo sin el debido cumplimiento de la intimación, así como tampoco del requisito específicamente previsto en el inciso f) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.

Ciertamente, no hubo una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

No se le hicieron a la señora XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeta "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."

Se llevo cabo la notificación en lugar distinto al señalado de manera expresa por la señora XXX, cuando solicitó atender notificaciones "en el facsímil 240-8924 , con cédula rotulada a nombre de autenticante del presente escrito."

La indefensión podría haberse agravado si se considera, además, que mediante la resolución dictada por el Organo Director, a las 16:00 horas del 6 de octubre de 1999, en el procedimiento cuya resolución de anulación no consta (pero que se encuentra dentro del mismo expediente) se dispuso:

"...

Por tanto

Este Organo Director se permite recomendar que en el caso de que la señora XXX no restituya al Banco la suma que éste canceló de más, se debe acudir a instancias judiciales competentes a fin de procurarse resarcimiento económico respectivo, y por ende debe procederse por parte del Jerarca de la Institución, a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢236.398.78.

..." . (legajo del procedimiento presuntamente anulado - el énfasis es nuestro).

Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que la señora XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. ) Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.

 

Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

III. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

1. El acto presuntamente viciado

Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

No obstante, según se desprende del expediente administrativo seguido en relación con la situación de la señora XXX y remitido a este Despacho, se reprochan los actos administrativos únicamente en el tanto en que se tomaron en consideración años de servicio que supuestamente no debían considerarse teniendo ello como consecuencia un pago en exceso.

B. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

1. Inexistencia de la nulidad absoluta

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166 : Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

En la especie, según lo podemos notar no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. El vicio que se afirma por la Administración es una imperfección del contenido en el tanto en que, de conformidad con el criterio del Auditor y de la Administración misma hubo una mala valoración del presupuesto que definió el monto de las prestaciones.

2. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta

Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para rescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".

No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.

El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayores consideraciones.

De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.

Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).

La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Ciertamente no se está ante una nulidad absoluta. No obstante, es importante señalar que en todo caso tampoco la nulidad es evidente ni manifiesta.

En efecto, según podemos corroborar, tanto en el legajo que corresponde a este procedimiento administrativo como al primero (que fue anulado pero que aparentemente se mantiene como parte del expediente administrativo), la señora XXX fue cesada con oportunidad de la ejecución de y dentro de un plan de "movilidad laboral voluntaria". Mediante la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento en el caso concreto no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.

Así, entre otras circunstancias, debe valorarse que:

a. Con memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, donde se ponía en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".

b. Mediante circular dirigida a: "Todo el personal", cuya fecha no se consigna, se comunicó, en lo que interesa:

" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

..." (El énfasis es nuestro)

c. Que, mediante el informe contenido en el oficio NºAOP-51-99, , la Auditoría Interna indicó:

"...Según la certificación que se encuentra en el expediente, la exfuncionaria presentó su renuncia en el Colegio Universitario de Cartago, por lo que el Banco no debió reconocer el año de servicio en esa Institución en su liquidación.

Además, de acuerdo a la fecha de cese en la primer entidad y de ingreso en Banco, se establece que existió interrupción de servicios prestados.

En el expediente respectivo no se encontró la declaración jurada que debió firmar la exfuncionaria al momento de ingresar al Banco, en donde indique que no ha recibido prestaciones legales.

De acuerdo a lo manifestado por la Jefatura de Recursos Humanos, a la exfuncionaria se le reconoció el año de servicio en el CUC, por lo que se le canceló un total de 10 años (1 año en el CUC, más 6 años en el banco y 3 de incentivo), siendo lo correcto el pago de 8 años ( 6años en el Banco y 2 de incentivo.

Debido a lo anterior, a la exfuncionaria se le pagó 2 años más equivalentes a ¢236.398.78; aproximadamente. ( el énfasis es nuestro)

Dado los hechos expuestos, de conformidad con la doctrina y nuestro ordenamiento jurídico, se requeriría un análisis para determinar la posibilidad de la aplicación en el caso concreto del artículo 37 del Estatuto Civil ( ya que, aunque en este caso aun cuando estamos ante una presunta movilidad voluntaria, dicho artículo es uno de los fundamentos de las circulares); artículo con el que se dispone, en lo que interesa:

"...

De los derechos y deberes

Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta

ley gozarán de los siguientes derechos:

a) No podrán se despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley.

...

f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados..."

Igualmente, aun cuando no consta en el expediente administrativo ningún convenio escrito para la extinción de la relación laboral, habría que proceder al análisis de la situación, dentro del ámbito de la reiterada jurisprudencia constitucional en relación con las obligaciones del Estado y los derechos de las personas en la aplicación de los planes de movilidad laboral. ) Entre otras sentencias, pueden analizarse las números: 5676-95, de las 15:09 horas del 18 de octubre de 1995; 6241-95, de las 17:00 horas del 15 de noviembre de 1995; 6776-95, de las 16:03 horas del 12 de diciembre de 1995; 6780-95, de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1995; 6781-95, de las 16:18 horas del 12 de diciembre de 1995; 6842-95 de las 9:03 horas del 15 de diciembre de 1995 y 0007-96, de las 15:12 horas del 3 de enero de 1996.

 

Todo ello, además, en forma relacionado con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese de la señora XXX fue una de sus consecuencias.

De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.

CONCLUSIÓN

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39, 41, 191 y 192de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció a la señora XXX el pago de prestaciones por diez años de servicio.

Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos. En el número 1, hemos incorporado fotocopias de las dos circulares ya citadas.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez          Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA           ASISTENTE ABOGADA