C.- 155-2001

San José, 29 de mayo del 2001

Licda.

Elizabeth Molina Soto

S.O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio DNP-1290- 2000 del 13 de noviembre del año 2000, por medio del cual nos plantea las siguientes interrogantes "1.- ¿Es necesario, a fin de obtener el beneficio jubilatorio por Ley Marco de Pensiones, el haber cotizado efectivamente al régimen al que se pertenece, en este caso Obras Públicas u otros?.- 2.- ¿Cuánto es el tiempo mínimo de cotización que debe de cumplir el solicitante a efecto de obtener un beneficio jubilatorio?".

Adjunto a la consulta se nos remite el criterio del Asesor Legal de la Dirección Nacional de Pensiones, criterio que consta en el oficio AL-001-2000, de 29 de agosto del año 2000, suscrito por el Lic. Francis Zúñiga González. De conformidad con dicho estudio "…es posible accesar a los beneficios jubilatorios por ley 7302 por los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, siempre que estos cumplan con los beneficios (sic) de la ley 19, original, y los requisitos que unificó la ley 7302 indicada, no siendo necesario el exigir cotización específica al régimen especial, dada la obligatoriedad legal del Estado de ejecutar el rebajo respectivo…".

I.- SOBRE LA NECESIDAD DE COTIZAR PARA EL REGIMEN POR EL CUAL SE PRETENDE LA JUBILACION:

A juicio de este Despacho, la cotización es un elemento de singular importancia para el mantenimiento de cualquier régimen contributivo de pensiones y/o jubilaciones. En principio, se presume que al idearse un régimen de ese tipo, se realiza una proyección del costo de las prestaciones que en su momento conferirá el sistema, a efecto de financiar ese costo con el dinero que se recaude como producto del establecimiento de un porcentaje de cotización determinado. Así, el aporte de cada uno de los asegurados, más el rendimiento de ese dinero, permitiría, en el futuro, cancelar los beneficios que haya previsto el sistema.

Sobre la importancia de la cotizar para el régimen jubilatorio al cual se pertenece, la doctrina ha indicado:

"… parece claro que los futuros pensionistas deben participar por sí mismos en la financiación de su pensión, y así las cantidades aportadas durante la vida activa constituyen una suerte de ahorro forzado, del cual se beneficiarán a partir del momento en que incurran en alguno de los riesgos cubiertos. Por otro lado, la importancia de esta participación es grande, porque apuntala el sentido de responsabilidad del trabajador como cotizante y más tarde su dignidad como beneficiario. Además, constituye la prueba de que el asegurado tiene derecho a las prestaciones, y son la contrapartida de este derecho." (GÓMEZ SALA (Jesús Salvador), Pensiones Públicas, Ahorro y Oferta de Trabajo. Análisis del caso español. Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, primera edición, 1989, página n.° 22).

Evidentemente, si el aporte que realiza una persona a un régimen determinado es la base para el otorgamiento de los beneficios económicos respectivos, no sería lógico que esa persona se jubile por un régimen para el cual no ha contribuido.

A pesar de lo anterior, en nuestro país, los regímenes públicos de pensiones y jubilaciones han sido manejados - en la mayoría de los casos- de una manera poco técnica. Incluso, como bien se indica en el criterio legal que se adjunta a la consulta, dentro de los requisitos para acceder a los beneficios jubilatorios se ha dado prioridad al de haber laborado durante una cantidad determinada de años para una institución específica (Ministerio de Hacienda, Dirección Nacional de Comunicaciones, Registro Público, etc.) en vez de exigir que durante ese mismo lapso se haya cotizado para el régimen por el cual se solicita el beneficio.

Es claro entonces, atendiendo criterios técnicos, que las normas reguladoras de los distintos regímenes especiales de pensiones debieron haber exigido - para tener derecho a disfrutar del beneficio jubilatorio- cierta cantidad de años efectivamente cotizados para el régimen. Al no haber sido así, surgen en la práctica dudas como la que ahora nos ocupa.

II.- SOBRE LA COTIZACION NECESARIA PARA ACCEDER A UNA JUBILACION POR EL REGIMEN DEL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES:

El régimen de pensiones y jubilaciones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, creado por Ley n.° 19 de 4 de noviembre de 1944, es uno de los regímenes especiales de pensiones que al establecer los requisitos para tener derecho a sus beneficios, centró el énfasis en los años servidos a ese Ministerio y no en el tiempo efectivamente cotizado.

Lo anterior se evidencia de la lectura del artículo 1° de esa ley, disposición que - antes de la vigencia de la Ley Marco de Pensiones- establecía en lo conducente:

"Artículo 1º.- Los funcionarios o empleados del Ministerio de Obras Públicas Transportes y de sus dependencias, no regidos por leyes especiales en cuanto a jubilaciones o pensiones, que hayan servido por más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad podrán acogerse a su jubilación, con derecho a una dotación mensual equivalente al promedio de los doce mejores salarios y demás pluses devengados en ese período". (El subrayado es nuestro).

Obsérvese que al enunciarse en la norma recién transcrita los requisitos básicos para optar por la jubilación, se mencionan los años de servicio, en vez de un período de cotización específico.

Ante la situación descrita, que denota un gran desinterés por el rigor técnico en el diseño financiero del régimen, no es posible exigir ahora que quienes cumplan los requisitos establecidos en la ley bajo análisis para tener derecho a una jubilación de Obras Públicas y Transportes, deban haber cumplido, además, con un período de cotización específico para ese régimen, pues, insistimos, la ley no lo previó así.

Por su parte, el artículo 10 de la misma ley, norma que regula lo referente a la cotización, dispone:

"Artículo 10: Como contribución forzosa que ha de entrar al Tesoro Nacional, que soportará el pago de las pensiones, se hará una deducción mensual del 5 por ciento en cada sueldo del personal de los departamentos favorecidos con la presente ley; también los sueldos y servicios extraordinarios, ya sean pagados con giro o en planillas, y las pensiones soportarán la deducción expresada".

Nótese que de conformidad con la norma recién transcrita, el deber de deducir el 5% del salario a título de contribución al fondo, se estableció como una obligación del Estado, de manera tal que no es posible afirmar que la ausencia de cotización sea culpa de los posibles beneficiarios del régimen.

A raíz de lo anterior, resulta aplicable lo dispuesto en la Ley n.° 3808 de 22 de noviembre de 1966, cuyo artículo 1° establecía:

"Artículo 1°.- Los beneficiarios de regímenes de pensiones y jubilaciones de los Poderes Ejecutivo y Legislativo y de las instituciones autónomas y semiautónomas, podrán acogerse a pensión o jubilación aunque adeudaren alguna suma al fondo del régimen respectivo, por la no retención de la misma en su oportunidad sin culpa del trabajador, ésta le será deducida en un 5% mensual sobre el monto de la pensión o jubilación acordada, hasta su cancelación.

Si el pensionado falleciere antes de la cancelación de la deuda, el faltante se le seguirá deduciendo a sus beneficiarios, si los tuviere".

Obsérvese que la disposición recién transcrita se ajusta al supuesto bajo análisis, pues se refiere específicamente a los casos en que se adeudan cuotas al fondo por no haber sido retenidas en su momento sin culpa del trabajador. En tal caso, la norma permite que el interesado se acoja al beneficio jubilatorio y establece el procedimiento mediante el cual deberá cancelar esa deuda.

Si bien la ley n.° 3808, cuyo artículo 1° se acaba de transcribir, fue derogada expresamente por la n.° 7268 de 14 de noviembre de 1991, la Ley Marco (que entró en vigor el 15 de julio de 1992) contiene una disposición similar, como veremos seguidamente.

III.- RESPECTO A LA SITUACIÓN IMPERANTE CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY MARCO DE PENSIONES:

Ya esta Procuraduría, en su dictamen C-305-2000 del 11 de diciembre del año 2000, había sostenido la tesis de que las leyes donde se regulan los regímenes contributivos de pensiones con cargo al presupuesto nacional, no fueron derogadas integralmente por la Ley n.° 7302, sino que, de esas leyes, solo fueron dejadas sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificador previsto en la llamada "Ley Marco de Pensiones".

En todo caso, la aprobación de la Ley n.° 7302 de cita constituía una excelente oportunidad para corregir el problema de la cotización a los regímenes especiales de pensiones y para exigir que una persona solo podría optar por los beneficios jubilatorios de un régimen especial si hubiese contribuido un período determinado para él.

Esa parecía ser la intención del artículo 4 de dicha ley, el cual dispone:

" Artículo 4.- Tendrán derecho a acogerse a la jubilación: a) Los servidores que tengan al menos sesenta años de edad, que hayan servido al Estado y cotizado para el régimen especial al que pertenezcan al menos por treinta años.

b) Los servidores que tengan más de sesenta y cinco años de edad y que hayan servido y cotizado para el régimen especial al que pertenezcan por más de veinte años". (El subrayado es nuestro).

A pesar de que la norma transcrita exige no solo una cantidad determinada de años de servicio para el Estado, sino, además, que durante ese lapso se haya cotizado efectivamente para el régimen especial al que se pertenece, el artículo 29 de la misma ley abrió la posibilidad de tomar en cuenta, para el cómputo, respectivo las cuotas aportadas a cualquier otro régimen de pensiones del Estado:

"Artículo 29.- Para poder acogerse a cualesquiera de los regímenes de pensiones regulados en el Capítulo I o al régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley [capítulo que fue derogado por la Ley n.° 7605 de 2 de mayo de 1996], el interesado deberá haber cancelado todas las cuotas que esté obligado a cubrir de conformidad con el artículo 4 y con el artículo 19 [derogado por la misma ley mencionada], respectivamente. Sin embargo, el interesado podrá solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado diferente de aquel con el que se pensione, le sean computadas para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.

En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de una deducción mensual a la pensión, cuyo monto se fijará en forma tal que la deuda sea cancelada en su totalidad en un plazo máximo de cinco años. Las sumas que se perciban en virtud de lo dispuesto en este artículo, ingresarán a la caja única del Estado". (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

Como se puede apreciar, la norma transcrita es bastante flexible en cuanto a la posibilidad de cotizar para un régimen y jubilarse por otro, con lo que se desvirtúa, como requisito para optar por una pensión o jubilación, el haber contribuido periódicamente para el régimen por el cual se pretende obtener el beneficio.

IV.- CONCLUSION:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La contribución periódica al régimen por el cual se pretende obtener un beneficio jubilatorio constituye, desde el punto de vista técnico- financiero, un requisito importante para el equilibrio económico del régimen especial respectivo.

2.- A pesar de lo anterior, la mayoría de los regímenes especiales de pensiones, al fijar los requisitos para tener acceso a sus beneficios, exigieron solamente un lapso determinado de servicios para ciertas instituciones públicas, sin solicitar, además, que durante ese período se cotizara efectivamente para el régimen respectivo.

3.- La situación anterior ocurrió en el caso del régimen de Obras Públicas y Transportes, régimen respecto al cual no se previó un plazo mínimo de cotización para tener derecho a sus beneficios jubilatorios.

4.- Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.° 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones, es factible computar la cotización realizada para cualquier otro régimen de pensiones del Estado a efecto de obtener los beneficios jubilatorios del régimen al cual se pertenece.

De la señora Directora Nacional de Pensiones, atento se suscribe,

Msc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO