C-152-2001

San José, 25 de mayo de 2001

Master

Alejandro Elizondo Castillo

Alcalde Municipal de Montes de Oca

Estimado señor Alcalde:

Con instrucciones del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su Oficio D.ALC.-318-2001 de fecha 3 de abril del 221, recibido el pasado 1 de mayo de los corrientes, mediante el cual solicita criterio legal sobre ciertos aspectos relacionados con el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana y me permito manifestarle lo siguiente:

Ha sido reiterada la Jurisprudencia de esta Procuraduría en el sentido de que " cuando se trata de consultas provenientes de órganos colegiados, el Despacho se abstiene de emitir el dictamen que se solicita, si las mismas no vienen respaldadas o formuladas mediante acuerdo firme del órgano respectivo".(1) Dictámenes C-144-92, C-138-96.

La doctrina atinadamente ha reconocido, que la voluntad de un órgano colegiado, está constituída por la voluntad de las personas que integran ese Organo, debidamente manifestada y lograda conforme al derecho aplicable al caso.⁽²⁾

⁽²⁾ El tratadista Marienhoff ha señalado: " Administración "colegiada ", o " colegial", es aquella donde el ejercicio de la función hállase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de la persona que dirige o preside el organismo ( presidente, rector, decano, etc.). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola ". ( MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo I, 1990, p.110).

En el caso sub-exámine, si bien pareciera que fue mediante Acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Montes de Oca que se crea la competencia para el Alcalde de formular la consulta de mérito, lo cierto del caso es que no se adjunta el citado Acuerdo, por lo tanto se desconoce el acuerdo tomado por el Concejo.

Agregado a ello, debe considerarse que esa Corporación somete a consulta una serie de interrogantes a las cuales el criterio del Departamento Legal no hace referencia.

El criterio legal que se remite por parte de la entidad consultante, debe ser un reflejo de los aspectos que se someten a consulta, pues de lo contrario se pierde el propósito que inspiró al legislador de establecer como requisito el respectivo dictamen para la institución consultante.

En el presente caso, el dictamen aportado se limita en pocas líneas - sin profundizar en ningún aspecto -, a señalar que la Municipalidad puede usar la discrecionalidad para reducir el 1% según la entidad beneficiada y el tipo de construcción de que se trate, pero no responde a ninguna de las interrogantes concretas que se someten a la consideración de este Organo, por lo tanto el criterio jurídico que se adjunta a la consulta está incompleto

Sin perjuicio del no cumplimiento de requisitos que podrían hacer inadmisible la consulta sometida a consideración, hacemos de su conocimiento que la Procuraduría mediante dictamen C-183-2000 de fecha 11 de agosto de 2000, dirigido a la Municipalidad de Puntarenas, consideró que " la Municipalidad no se encuentra autorizada a imponer una multa inferior al 1%, según análisis extraído de los artículos 90 y 79 de la Ley de Construcciones, en relación con el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana".

En el dictamen de cita expresamente se señaló lo siguiente:

"De una revisión del Código Municipal, Ley de Construcciones y demás leyes conexas, nos encontramos con que no existe norma legal que faculte a la Municipalidad a disminuir el monto de la multa por infracción a la Ley de Construcciones en montos inferiores al 1%.

Al estar creada por ley mediante el trámite ordinario de creación de ley, el monto de la multa que nos ocupa, la municipalidad no puede interferir o disminuir ese monto.

Desde esa perspectiva, el cambio de una norma, por cualquier otra disposición que no haya cumplido con el trámite ordinario de la Ley, sería contraria a nuestros preceptos constitucionales, que se refieren a la atribución o competencia de la Asamblea Legislativa para dictar, reformar las leyes o derogarlas. (3) Remitirse a los Votos 7598-94, 3345-94 y 633-94 dictados por la Sala Constitucional..

Ello es congruente con lo hasta aquí expuesto, ya que la creación de la multa a favor de las municipalidades, no fue creada por la municipalidad mediante el procedimiento del artículo 121 inciso 13), sino mediante el estipulado en el artículo 121 inciso 1) de nuestra Constitución Política, que establece la competencia fundamental de la Asamblea Legislativa, de dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica.

Inclusive, por la naturaleza de su creación, ni vía reglamentaria podría la municipalidad establecer la manera de rebajar el monto del 1%, si se parte que el reglamento es norma secundaria supeditado a la Ley, de rango inferior que la complementa, y no puede suplir a la ley, en este caso no se puede variar la voluntad legislativa vía reglamentaria.

El disminuir el monto de una multa como la que nos ocupa, tendría que estar definido en norma expresa creada por el mismo trámite ordinario, que faculte, en primer término a la Municipalidad a establecer esa disminución y además que delimite los supuestos de hasta qué monto es posible la reducción.

Congruente con el criterio expuesto, se pronunció la Contraloría General de la República, ⁽⁴⁾ Señala la Contraloría que la consulta hecha escapa del ámbito de su competencia, sin embargo se refiere al tema en un afán de colaboración.

al referirse sobre la imposibilidad de otorgar rebajas en la multa ocasionada por la ejecución de obras sin la respectiva licencia, mediante Oficio DAJ-2634 de fecha 10 de diciembre de 1998, dirigido a esa Municipalidad, mencionando:

" …Bajo ese orden de ideas, tenemos que admitir entonces que el objetivo principal del permiso o licencia de construcción es el control y vigilancia que la Municipalidad debe ejercer a favor de los habitantes de la zona. Aunque la recaudación que la Municipalidad perciba a través de estos permisos es muy importante y significativa, este es un efecto secundario…De ahí que, la determinación de los casos en que se debe satisfacer el pago del tributo, compete exclusivamente a las municipalidades, toda vez que las mismas de conformidad con lo prescrito en el numeral 105, en relación con el 109, inciso e), del Código Tributario, el cual es supletoriamente aplicable por así disponerlo el propio artículo primero de este ordenamiento.

Por lo tanto, ejecutar sin la respectiva licencia, obras para las cuales la Ley de Construcciones No.833 del 4 de noviembre de 1949 y sus reformas la exigen, se considera una infracción por la que puede ser penado el propietario, el Ingeniero Responsable, el contratista, o cualquier persona que infrinja esta Ley. El importe de la multa en ningún caso será superior a la lesión económica que implique para la Municipalidad la falta de percepción del derecho de la licencia correspondiente al concepto violado ( artículos 89, 90 y 91 de dicha Ley ), pero estaría inhibida para otorgar rebajas, salvo disposición legislativa que expresamente la autorice para tal proceder ". ( el destacado es propio).

Siendo así, ante la ausencia de sustento jurídico, no podría la Municipalidad realizar cálculos antojadizos o irregulares aunque no exceda el monto del 1%, por cuanto se prestaría para abusos y desigualdades en diversas situaciones, que conllevaría al rompimiento del principio de seguridad jurídica…El cobrar una suma variable dentro de un rango del 0,01 al 1% dependiendo del monto a construir, sin que exista norma que así lo autorice, existiendo norma expresa que regula el 1%, suscitaría un flagrante quebrantamiento al Principio de Igualdad ante las cargas públicas, tutelado en la Constitución Política, y al principio de reserva de ley.

Los lineamientos del Principio de Igualdad, en los términos esbozados, deben ser seguidos también para el caso en particular, ante la existencia actual de un parámetro objetivo para aplicar la multa –el porcentaje fijado por la Ley de Planificación Urbana- el cual variará conforme al valor de la obra que se pretenda construir o que se haya construido, criterio este último que representa la proporcionalidad con se aplica la sanción y tratando a cada administrado conforme a su situación particular. Ello refleja y garantiza un trato igualitario entre diferentes.

Dentro de esta tesitura, tenemos que la ley fija para el supuesto de hecho previsto en el artículo 90 de la Ley de Construcciones en relación con el 79 de ese mismo cuerpo normativo y el 70 de la Ley de Planificación Urbana, una multa correspondiente a 1% sobre el valor de la construcción, lo cual implica la imposición de una sanción razonable y proporcionada, utilizando como único parámetro de aplicación un porcentaje que se ajustaría a cada situación en particular, atendiendo al principio de igualdad dado por la Sala Constitucional".

Al desprenderse de lo transcrito la imposibilidad de la Municipalidad de imponer una multa inferior al 1%, según análisis de los artículos 90 y 79 de la Ley de Construcciones en relación con el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana, no tiene sentido responder el resto de interrogantes que plantea esa Municipalidad a este Organo Asesor Consultivo.

Se adjunta el dictamen C-183-2000.

De usted atentamente,

                                                        Lic. L. Lupita Chaves Cervantes