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Texto Opinión Jurídica 072
 
  Opinión Jurídica : 072 - J   del 14/06/2001   

OJ-072-2001

OJ-072-2001


San José, 14 de junio de 2001


 


 


Licenciado


Otto Guevara Guth


Diputado


Asamblea Legislativa


S.  D.


Estimado señor Diputado:


Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N: ML-A-44-GD-01 de 2 de mayo anterior, por medio del cual plantea diversas interrogantes en relación con la figura del fideicomiso, particularmente en relación con los contratos que éste puede realizar y la posibilidad de administrar bienes públicos.


Dado el contenido de las preguntas que se formulan, estima la Procuraduría que la consulta debe abarcar los siguientes puntos:


  • Naturaleza del fideicomiso
  • Bienes públicos en fideicomiso.
  • Contratación por parte del fideicomiso
  • Responsabilidad en el fideicomiso

En dicho orden se entra al análisis de los puntos consultados. No obstante, de previo a dicho análisis corresponde señalar que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes. En efecto, la consulta no ha sido formulada por un órgano de la Administración Pública, sino por un señor Diputado. En ese sentido, se emite como una forma de colaborar con las altas funciones que la Constitución asigna a dicho funcionario. Por consiguiente, debe entenderse como una opinión meramente consultiva.


A-. EL FIDEICOMISO NO CONSTITUYE UN ENTE


Bajo este acápite nos interesa referirnos a dos aspectos: la transmisión de la propiedad conduce simplemente a un patrimonio separado, por una parte, la posibilidad de los entes públicos de constituir fideicomisos, por otra parte.


1-. La creación de un patrimonio separado


En la pregunta numerada como a) se utiliza la expresión "ente privado" para referirse a la figura del fideicomiso. Pareciera que se pretende establecer que el fideicomiso es persona jurídica, por una parte, y que esa persona es de naturaleza privada, por otra parte. Empero, si se planteara la situación del fideicomiso en esos términos, estaríamos incurriendo en un error porque el contrato de fideicomiso no puede, bajo ninguna circunstancia, constituirse en un mecanismo para crear una persona jurídica. Y al no crearse esa persona, el determinar si es un ente privado o público pierde sentido.


En efecto, la figura del fideicomiso surge en la legislación del comercio, como la posibilidad de que se transfiera la propiedad de bienes o derechos para el cumplimiento de determinados fines. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:


"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".


La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.


Dado que se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Ello puede dar margen para pensar en la existencia de un ente independiente. Empero, jurídicamente lo que existe es un patrimonio separado y separado en cuanto se administrará en forma diferente y para el cumplimiento de ciertos fines. Por ello el artículo 634 del Código de Comercio dispone:


"Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso".


No sólo no se está creando un ente independiente sino que podría decirse que el "patrimonio separado" es de carácter transitorio. Ha de terminar por el acaecimiento de un hecho futuro e incierto con efectos resolutivos, previsto en el acto constitutivo o bien, por el cumplimiento de un plazo previamente fijado. Dispone el numeral 659 del Código citado:


"El fideicomiso se extinguirá:


a) Por la realización del fin para el que éste fue constituido, o por hacerse éste imposible;


b) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto;


c) Por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario. En este caso el fiduciario podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de terceras personas nacidos durante la gestión del fideicomiso;


d) Por revocación que haga el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho. En este caso deberán quedar garantizados los derechos de terceros adquiridos durante la gestión del fideicomiso; y


e) Por falta de fiduciario cuando existe imposibilidad de sustitución".


Por el contrario, las personas jurídicas son creadas y dejan de existir conforme lo disponga la ley de creación. Entre las causales de extinción no podrían estar las establecidas en el numeral transcrito para la extinción el fideicomiso.


La transmisión de la propiedad constituye una garantía de que a los bienes se les dará el destino para el cual se constituye el fideicomiso; teniendo la propiedad del bien, el fiduciario puede ejercer los atributos del dominio necesarios para dar debido cumplimiento al encargo recibido. Ahora bien, se trata de una propiedad sui generis en el sentido de que se transmite al fiduciario en forma transitoria para que se cumpla un determinado encargo y se mantiene hasta tanto se cumpla el plazo o condición a que está subordinado. La transmisión a título de confianza se diferencia de la transmisión que tiene lugar por otro tipo de contratos traslativos de dominio, vb. gr. la compraventa. De ello se sigue que al extinguirse el fideicomiso, el fiduciario deviene obligado a transferir el bien en propiedad plena a quien corresponda, según lo estipulado en el acto constitutivo:


"Las facultades que corresponden al titular del dominio fiduciario son necesariamente restringidas, ya que en principio se limitan a la realización de los actos necesarios para la correcta ejecución del encargo recibido. Recordemos que el propietario fiduciario recibe la cosa para darle un destino determinado que debe constar en el acto constitutivo….". M. A. CARREGAL: El fideicomiso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 69.


Aspecto que cobra mayor importancia cuando se trata de fideicomisos constituidos por entes públicos.


2-. La constitución de fideicomisos por los entes públicos


La actividad de los entes públicos está sujeta al principio de legalidad. Como es sabido, dicho principio implica que la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Conforme lo cual podría establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente lo autoriza.


No obstante, esa no ha sido la posición que ha dominado en nuestro ordenamiento en orden a la creación de los fideicomisos. La Administración Pública ha tendido a constituirlos para administrar determinados recursos y de esa forma, no sujetarse a determinadas disposiciones que rigen el manejo y disposición de los fondos públicos. Incluso la propia Contraloría General de la República ha considerado válido que el ente público recurra a la figura del fideicomiso como medio para el cumplimiento del fin público. Así, el Organo de Control ha sostenido que:


"De esta manera, resulta factible concluir que bien podría una institución pública, en forma absolutamente excepcional, llevar a cabo un contrato de fideicomiso, como una contratación lícita permitida por el ordenamiento jurídico –en este caso, el Código de Comercio- siempre y cuando esa contratación resulte estrictamente compatible con su campo de acción y se presente como necesaria o idónea para satisfacer un determinado fin público". Oficio de la Contraloría General de la República, DAJ-970 de 29 de mayo de 1997.


"El análisis de la doctrina y de antecedentes de importancia que este Organo Contralor ha emitido en punto al tema de los fideicomisos, permitió puntualizar y uniformar una serie de conclusiones de especial relevancia:


La constitución de fideicomisos, en los cuales el fideicomitente lo sea la Administración Pública, requiere autorización expresa de la Ley, aunque excepcionalmente, sin autorización de tal naturaleza es posible materializar este tipo de contratos, siempre que se atiendan las siguientes circunstancias:


  • Que la interpretación de las normas, ajustándose a las reglas de la hermenéutica jurídica, pueda derivarse esa facultad
  • Siempre que sea estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines asignados a la entidad.
  • Se presente el contrato como herramienta necesaria o idónea para satisfacer un fin público.
  • No se utilice para delegar competencias propias de la entidad

Se respeten los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en la legislación sobre contratación administrativa al momento de pactar el fideicomiso, sin perjuicio claro está, de las excepciones que el ordenamiento sobre la materia establece". Memoria Anual 1998.


En el dictamen N. 188-97 de 2 de octubre de 1997 hicimos referencia a la necesidad de que, en ausencia de norma expresa autorizativa, la constitución de los fideicomisos se derive, al menos, de la competencia expresamente atribuida. Por lo que no basta alegar que el cumplimiento del fin actúa como una atribución implícita de competencia. El poder de decisión que el legislador ha atribuido al ente debe ser ejercido por éste y no por medio del fideicomiso. La creación de un fideicomiso no puede constituirse en un mecanismo para delegar competencias propias del ente ni para prestar indirectamente los servicios públicos que les corresponde gestionar. Lo que implica que deben confrontarse los fines del fideicomiso, y las regulaciones a que queda sujeto el fiduciario con lo dispuesto en la ley de creación del ente y demás disposiciones que le resulten directamente aplicables.


Conforme lo expuesto en el acápite anterior, con la constitución de un fideicomiso el ente público no está participando en la creación de una persona jurídica independiente, para lo cual requiere autorización expresa del legislador. Pero sí está permitiendo que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio. Y en esa medida los bienes que se transfieren al fideicomiso mantienen su condición de fondos públicos: simplemente el organismo público mantiene la titularidad sobre esos bienes. Correlativamente, el fiduciario no recepta la propiedad de los bienes, sino su administración y disposición para el cumplimiento del fin público de que se trate y que, como se ha indicado, debe necesariamente enmarcarse dentro del fin del ente público fideicomitente.


Dado que el ente público no transfiere la propiedad de los bienes referidos al fideicomiso, se sigue como lógica consecuencia que ese traspaso no requiere "autorización legislativa". En efecto, en el fideicomiso no se está en el supuesto del artículo 69 de la Ley de la Contratación Administrativa.


Es de advertir, sin embargo, que en caso de que los bienes por trasladar constituyan bienes demaniales y la constitución del fideicomiso implique un cambio de la afectación del fin público, el traspaso de dichos bienes requerirá previamente la desafectación por parte de la Asamblea Legislativa. Lo cual es consecuencia misma de la naturaleza de bien demanial y su predeterminación al cumplimiento de un determinado fin público. Por ende, la afectación y desafectación sólo pueden ser decretadas por la Asamblea Legislativa.


De lo anterior se sigue que el Instituto Costarricense de Electricidad puede constituir un fideicomiso en el tanto en que se trate de un mecanismo para cumplir el fin público que compete a la Entidad, por lo que el objeto del fideicomiso debe enmarcarse dentro de la esfera de atribuciones del ICE; se requiere que el fideicomiso no constituya un mecanismo de delegación de la función pública ni del servicio público, pero además, que el patrimonio fideicometido no esté integrado por bienes demaniales.


B-. LA GARANTIA RESPECTO DE LOS BIENES PÚBLICOS EN FIDEICOMISO.


Se desea conocer sobre la posibilidad de dar en garantía los bienes públicos transferidos al fideicomiso y correlativamente si existe posibilidad de que los acreedores embarguen y ejecuten los bienes públicos trasladados.


Dado que en la consulta se habla, por un lado, de "bienes públicos" y por otro, de "propiedad pública", es preciso recordar que los bienes propiedad de los entes públicos pueden estar sometidos a regímenes diferentes, según sea su naturaleza. El artículo 261 del Código Civil establece:


"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.


Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".


De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público, lo que implica que los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.


Hablamos de un grado de vinculación mayor al fin público en el caso de los bienes demaniales, porque éstos están afectos por ley o por naturaleza al cumplimiento de un determinado fin público. De modo que su régimen es esencialmente de Derecho Público. En tanto que los bienes patrimoniales se regulan por el Derecho Privado, sin perjuicio de la aplicación de disposiciones especiales de naturaleza publicista, como son las establecidas en la Ley de Contratación Administración.


El punto es si esa diferencia de regulación se aplica también respecto de la posibilidad de dar en garantía los bienes, con el riesgo propio en toda garantía: la posibilidad de ser ejecutada y si dichos principios son válidos en tratándose de bienes públicos trasladados a un fideicomiso.


1-. Garantía e inembargabilidad dependen del régimen a que están sujetos los bienes


El demanio público entraña la afectación por ley de ciertos bienes de titularidad pública a una finalidad pública determinada, con aplicación de un régimen de protección y utilización de Derecho Público:


"…Por demanio público se entiende el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos". Sala Constitucional, N. 3145-96 de 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996.


Tradicionalmente se ha considerado que, junto a la afectación legal al fin público, la forma de explotación del bien, los bienes demaniales se caracterizan por su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Estos principios son el núcleo del régimen exorbitante de protección de los bienes demaniales, cuyo objeto es defender la titularidad pública de los bienes, predispuesta para el cumplimiento del fin público y, por ende, su afirmación frente a los particulares.


En virtud de la inalienabilidad e imprescriptibilidad, los bienes demaniales son indisponibles para la propia Administración, lo que implica que la titularidad pública no se pierde por decisión de la autoridad administrativa ni por la pérdida prolongada de la posesión o el ejercicio de las facultades propias del dominio. Por su parte, la inembargabilidad de los bienes tiende a proteger la integridad del patrimonio público frente a los acreedores de la Administración. Todo lo cual viene a reforzar que mientras el bien esté afecto por ley al cumplimiento y satisfacción del fin público, se debe mantener la titularidad pública.


Los bienes demaniales son inembargables por principio, lo que no excluye que en relación con ellos se constituyan derechos reales administrativos.


Ahora bien, la garantía lleva implícita la posibilidad de una ejecución en caso de incumplimiento de las obligaciones. Desde esa perspectiva se comprende que tradicionalmente se haya considerado que los bienes demaniales no pueden ser dados en garantía. Es necesario recordar, sin embargo, que respecto de la concesión de zona marítimo terrestre la Sala Constitucional, en resolución N. 5210-97 de 16:00 hrs. del 2 de setiembre de 1997, manifestó:


"…Es cierto, como lo indica la Procuraduría General de la República, que la concesión de uso de bienes públicos, si bien regida por normas de derecho público, no enerva la circunstancia de que, para todo efecto, la concesión –esto es, lo concedido- se incorpore al patrimonio del concesionario, desde que le concede un derecho o ventaja sobre el bien demanial y en tal sentido resulta irreprochable la legitimidad de lo dispuesto en la ley en cuanto a que la concesión puede ser dada en garantía de un préstamo obtenido por su titular. Se trata, desde esa perspectiva y, como lo admite la doctrina que se ha venido desarrollando, alrededor de este tema, del ejercicio legítimo de los derechos que deriva el concesionario de un verdadero derecho real administrativo que se le ha concedido sobre el bien de dominio público. Lo propio puede afirmarse, con mayor razón, en relación con la garantía sobre edificaciones, mejoras e instalaciones que nadie discute, pueden ser incorporadas por parte del concesionario, siempre que se observen las disposiciones urbanísticas –legales y reglamentarias- del caso.


Si nos ubicamos en el contexto de la argumentación base del accionante, cabe preguntarse entonces, ¿se desafecta la zona marítimo terrestre con el hecho de gravar una concesión de esa naturaleza? La respuesta debe ser negativa, pues si no está desafectada con la concesión, tampoco lo sería por ese aspecto accesorio. No hay motivo jurídico alguno para sostener que un gravamen hipotecario sobre la concesión, o las obras allí construidas, tenga como consecuencia una desafectación. El Estado, en todo caso, mantendrá una especie de dominio eminente, sea cual sea el resultado del gravamen…".


Es de señalar que en los momentos actuales el dar en garantía los bienes públicos se presenta como un posible mecanismo de financiamiento de las obras públicas. Por lo que el régimen de demanialidad ha dejado de considerarse un principio absoluto. En otros ordenamientos se presenta una tendencia a admitir la constitución de derechos reales sobre los bienes demaniales y a flexibilizar el principio de inembargabilidad. En todo caso, como se verá de seguido, este aspecto no presenta interés en tratándose del Fideicomiso de Peñas Blancas.


La circunstancia de que sea característico de los bienes demaniales la inembargabilidad, permitiría suponer que los bienes patrimoniales sí son embargables. No obstante, en tratándose de los bienes del Estado el principio es la inembargabilidad. Dispone la Ley N: 70 de 9 de febrero de 1925:


"Artículo único.- Salvo las excepciones previstas en los contratos y convenios celebrados o que celebre el Gobierno, los bienes del Estado no son susceptibles de embargo".


Nótese que la Ley, que está vigente y es eficaz, no hace excepción respecto de los bienes demaniales y patrimoniales. Lo importante es la titularidad pública, sin que se requiera que el bien esté destinado a un fin predispuesto por la ley de afectación. Sobre ese punto, la Procuraduría ha indicado en la Opinión Jurídica N. 100 de 22 de diciembre de 1998:


"La inembargabilidad implica que los bienes del Estado están cubiertos contra cualquier acción judicial tendiente a minar la propiedad del Estado de tales bienes, y sin duda alguna, la normativa tan particular de dicha Ley, cuya única norma plantea la inembargabilidad de los bienes del Estado representa uno de los privilegios que tiene el Estado en relación directa con todas sus propiedades y pertenencias. Debemos reseñar además que dicha ley de larga data, se encuentra vigente, y por lo tanto eficaz, y la misma no ha sido motivo de ningún cuestionamiento de constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional.


(…)


La normativa transcrita presenta aspectos claros en torno a la protección de los bienes estatales, siendo por lo tanto ley especial en la materia…."


Ahora bien, dicha norma no cubre los bienes de la Administración descentralizada institucional, quizás porque en el momento de su emisión existían pocas instituciones descentralizadas y, en todo caso, es a partir de la Constitución de 1949 que se desarrolla el régimen de las autonomías institucionales. La norma se refiere exclusivamente a los bienes estatales. Por consiguiente, debe hacerse la distinción entre los bienes del Estado y los bienes de otros entes públicos. Los bienes demaniales que hayan sido confiados a los entes descentralizados son inembargables, ya que se les aplica el régimen general de los bienes demaniales. Por el contrario, los bienes patrimoniales de los entes descentralizados son embargables, salvo que una ley expresamente declare su inembargabilidad.


Puesto que la consulta se plantea en relación con el ICE, cabe señalar que la Ley lo ha autorizado a dar en garantía sus bienes cuando se trata de amparar la emisión de bonos al portador en moneda nacional o extranjera. Preceptúa en lo que aquí interesa el segundo párrafo del numeral 9:


"Podrá el Instituto emitir bonos al portador en moneda nacional o extranjera conforme a sus necesidades de financiación para el desarrollo de su programa de electrificación nacional, a los tipos de interés, tasas de amortización y monto de las emisiones que determine la misma Institución, previa solicitud y conocimiento del dictamen a que se refiere el artículo 122 de la Ley Orgánica del Banco Central. Dichos títulos tendrán la garantía que el Instituto les señale en el acuerdo de emisión, para lo cual podrá gravar sus bienes y sus ingresos. Estarán exentos de todo impuesto presente y futuro y serán negociables libremente, pudiendo adquirirlos todas las instituciones autónomas como inversión". La cursiva no es del original.


Conforme lo que se ha indicado anteriormente, esa posibilidad de gravar bienes para efectos de la emisión de bonos concierne a los bienes patrimoniales, pero no a los demaniales que el ICE pueda llegar a poseer, verbi gratia, el derecho de explotación de "los recursos hidráulicos de la Nación que hayan sido o que sean declarados Reserva Nacional" (artículo 16) y las represas hidroeléctricas.


Interesa recalcar, por otra parte, que en el tanto en que los bienes patrimoniales sean dados en garantía, va de suyo que, en ausencia de una norma que declare la inembargabilidad de esos bienes patrimoniales, el acreedor del ICE podría ejercer las acciones judiciales correspondientes para hacer efectiva esa garantía. Ergo, podría embargarlos y ejecutarlos.


Puesto que ya se indicó que el fideicomiso no debe comprender bienes demaniales, podría concebirse que los bienes (que son patrimoniales) transferidos sean dados en garantía, salvo disposición en contrario. En la misma forma, cabría admitir que en ausencia de una disposición legal sobre la inembargabilidad de esos bienes patrimoniales, los acreedores puedan ejercer tal derecho. De allí que cobre particular importancia el referirse al Fideicomiso del Proyecto Peñas Blancas y a los bienes transferidos.


2-. El ICE transfiere bienes patrimoniales


El Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica se constituye con el "derecho de uso de los terrenos" necesarios para que el Fideicomiso construya las obras en que consiste el Proyecto Hidroeléctrico Peñas Blancas, con exclusión de la presa, el vertedor y la obra de toma de aguas, cuya construcción se reserva el ICE. Tal propiedad fideicometida deriva del Acuerdo de la Junte Directiva del ICE, según artículo 8 del Acta de la Sesión N. 5040 de 26 de enero de 1999 y del Contrato de fideicomiso. Dispone la cláusula 3.1 Conformación del Patrimonio Fideicometido del Contrato:


"El patrimonio fideicometido estará constituido por:


  1. Los recursos líquidos que recaude el Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica por concepto de la emisión, colocación y administración de los títulos, como resultado del proceso de titularización.
  2. Los bienes muebles que se detallan mediante el Anexo Quinto, bienes materiales e inmateriales del Fideicomitente, que por ser imprescindibles para los fines de este contrato, son trasladados en propiedad fiduciaria al Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica; las obras civiles, los equipos, instalaciones, talleres, vehículos, inventario de equipos y materiales, equipo de oficina y de cómputo incluyendo el Software, documentos, licencias y cualesquiera otros, que hayan sido adquiridos con recursos del Fideicomiso para el desarrollo del Proyecto y para la Operación y Mantenimiento de la Planta, así como también el derecho de uso de los terrenos propiedad del Fideicomitente que se detallan mediante el Anexo quinto y toda la información intelectual escrita y estudios producidos, para y durante el desarrollo de las obras del Proyecto a cargo del Fideicomiso.
  3. Los ingresos pactados por concepto de arrendamiento de la Planta Hidroeléctrica Peñas Blancas, que se compromete a hacer el Fiduciario al ICE, para que este último la opere y explote comercialmente, en tanto sea propiedad del Fideicomiso.
  4. (…)".

 


El traspaso del derecho de uso de los terrenos es reforzado por lo dispuesto en el artículo IV, cuyo objeto es precisamente la cesión de derechos de uso. Se está en presencia de la constitución de un derecho real a favor del fideicomiso (el derecho de uso). De la enumeración que hace el Anexo V (referido exclusivamente a los bienes inmuebles), se desprende que estamos en presencia del traspaso de bienes patrimoniales del ICE al fideicomiso. En ausencia de una disposición expresa que afecte los referidos bienes al cumplimiento de un determinado fin público, no podría sino concluirse que se está en presencia de bienes patrimoniales. Y en tanto esa sea la naturaleza de los bienes en cuestión, no podría afirmarse que existe una condición propia de los bienes que se oponga a la constitución de una garantía y, en su caso, a la embargabilidad. Es más cabría afirmar que en ausencia de la disposición legal de mérito, la imposibilidad de darlos en garantía tendría que derivar del propio contrato constitutivo del Fideicomiso.


En ese orden de ideas, cabe señalar que de la información que la Procuraduría ha tenido a la vista, no es posible deducir que el fideicomiso haya dado en garantía los bienes recibidos del ICE. Y es que para que dicha garantía pueda ser otorgada se requiere también que el Fideicomiso pueda asumir obligaciones con otorgamiento de garantía. Pues bien, de la lectura del contrato constitutivo no se evidencia que el patrimonio fiduciario se integre con recursos provenientes de contratos de préstamo y en realidad no existe en el contrato una cláusula autorizativa de dicho tipo de endeudamiento. Y si el Fideicomiso no está autorizado para endeudarse por mecanismos diferentes de la emisión títulos resultado del proceso de titularización, la posibilidad del otorgamiento de garantías es menor.


C-. EL FIDEICOMISO NO ESTA SUJETO A PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA


Consulta Ud. si el fiduciario puede contratar bienes y servicios para el fideicomiso que maneja con bienes públicos sin un procedimiento de contratación administrativa.


La pregunta en cuestión está referida al fiduciario. Lo cual podría ser interpretado en el sentido de que al ser el fiduciario del Fideicomiso Peñas Blancas un ente público, Banco Nacional, le corresponde aplicar los procedimientos de contratación administrativa. Se partiría allí de que los fondos del fiduciario son fondos públicos. Empero, el patrimonio fideicometido es un patrimonio separado tanto respecto del fideicomitente como del fiduciario, según se deriva de los artículos 633, 634 y 644 del Código de Comercio. Por consiguiente, del hecho de que el fiduciario y el fideicomitente sean entes públicos no puede partirse, sin más, de que se deba aplicar la normativa que rige normalmente la actuación de esos entes.


Ese patrimonio separado se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código de Comercio y en su acto constitutivo. Podría afirmarse, entonces, que en principio los diversos actos que realice se rigen por el Derecho Comercial.


En cuanto los fondos que permitirán el pago de las contrataciones sean generados por el proceso de titularización, tenemos que se trata de fondos generados por la inversión privada en los títulos emitidos por el Fideicomiso. El fideicomisario inmediato del Fideicomiso no es el ICE sino precisamente los inversionistas, tenedores legítimos de los títulos emitidos y colocados por el Fideicomiso. El ICE es fideicomisario mediato, por cuanto adquirirá la propiedad de los bienes muebles (el dinero invertido por terceros lo es) e inmuebles que estuvieren en el patrimonio del Fideicomiso. Por consiguiente, ni el ICE ni el Fiduciario se presentan como propietarios de los citados recursos.


Empero, en el tanto en cuanto la actividad contractual se desarrolle respecto de bienes públicos, debe estarse a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley de la Contratación Administrativa. Por consiguiente, si se está en presencia parcial o totalmente de recursos públicos, la actividad contractual se debe someter a los principios de dicha Ley de Contratación. A contrario sensu, aún cuando están en presencia "recursos públicos" la contratación no tiene necesariamente que someterse a los procedimientos de contratación administrativa.


Ahora bien, la aplicación de los principios se impone aún cuando el fideicomiso sólo parcialmente utilice fondos públicos, tal como resulta conceptualizado el término por el artículo 9 de la Ley de la Contraloría General de la República. Lo anterior es importante en razón del origen del patrimonio fideicometido que nos ocupa. En efecto, conforme lo antes señalado, el Fideicomiso ha recibido del ICE el derecho de uso de los terrenos, puede recibir los bienes muebles imprescindibles para el fin del fideicomiso y que debieron de haber sido descritos en el Anexo V. Estos bienes que se traspasan en propiedad fiduciaria son públicos y por ese solo hecho resulta aplicable lo dispuesto en el párrafo de mérito. En consecuencia, los principios, pero no los procedimientos, de la Ley de Contratación Administrativa son aplicables a las contrataciones que el fiduciario deba realizar.


.D-. LA RESPONSABILIDAD DEL FIDEICOMISO


Se consulta respecto de la responsabilidad del Comité Especial del Fideicomiso. Particularmente se desea saber si la responsabilidad derivada del incumplimiento de funciones del Comité Especial es compartida por el Fideicomiso.


Para evacuar dicha pregunta debe considerarse la función que desempeña el Comité dentro de un Fideicomiso.


1-. Constitución del Comité Especial


El Código de Comercio no prevé la figura del Comité Especial. Por consiguiente, sólo en el tanto en que el contrato constitutivo lo prevea será necesario que este se constituya como un órgano del Fideicomiso. Dicho órgano sí está previsto, por el contrario, en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El artículo 116 de dicha Ley al autorizar a los bancos comerciales a constituir fideicomisos dispone en lo que aquí interesa:


"Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza:


(…).


7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables.


(…).


En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran "Comités Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus disposiciones, descargará su responsabilidad en cuanto a la respectiva transacción.


(…)".


Con lo cual se autoriza, no se impone, la constitución de órganos destinados a controlar el funcionamiento del fideicomiso. En ese sentido en el esquema de ejecución del Fideicomiso se contempló en el punto 1.4 la creación de un Comité "como una figura directiva para controlar el manejo de los fondos afectos al Fideicomiso". Además, en el Anexo 2 de ese Esquema de Ejecución, se indicó que el Comité estará conformado por funcionarios designados por el fideicomitente y por el Fiduciario y se regirá por el reglamento interno. Por su parte, el artículo VIII del Contrato de Fideicomiso dispone:


"8.1 Tanto el Fideicomitente como el Fiduciario expresamente aceptan conformar un Comité Especial del Fideicomiso, cuya responsabilidad será velar porque las finalidades de este contrato sean alcanzadas. Asimismo, fungirá como Asesor Especial para que el Fideicomiso se desarrolle con estricto apego al objeto de este contrato. Este Comité deberá de iniciar sus operaciones a más tardar un mes después de haber sido suscrito este contrato.


(…)".


De modo que a la función de contralor que se le asignó originalmente al Comité Especial se une, por disposición del contrato, una función asesora. Función que, en razón de lo dispuesto por la ley, tendría que estar determinada por la función de control.


2-. La responsabilidad en el Fideicomiso


Se consulta quién sería el responsable: "el fiduciario o el Comité, en caso de que el Comité Especial incurra en incumplimiento?


De conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del inciso 7 del artículo 116 antes transcrito, el Comité Especial tiene como objeto controlar el funcionamiento del Fideicomiso. Por ese hecho, el fiduciario que se sujeta a las disposiciones del Comité, descarga su responsabilidad "en cuanto a la respectiva transacción". De lo que se sigue que en tanto el Fiduciario siga lo recomendado por el Comité, éste es el responsable del desempeño del fideicomiso.


Empero, no podría considerarse que el fiduciario es absolutamente irresponsable de sus actos. Obsérvese que el Comité puede recomendar que se corrijan determinados aspectos, pero el poder de decisión no le corresponde, sino que compete al fiduciario. La responsabilidad del Comité será in vigilando, sin que el fiduciario pueda liberarse de la responsabilidad propia que le corresponde por sus actuaciones y por ende, por el cumplimiento de los fines para los cuales se constituyó el fideicomiso. No puede considerarse que el objetivo del artículo 116 antes citado sea el de permitir al fiduciario descargar en forma absoluta la responsabilidad que le incumbe por el efectivo cumplimiento del fin para el cual se constituyó el fideicomiso:


  • "Finalmente, por la estructura del fideicomiso, la responsabilidad del cumplimiento del objetivo que tuvo la Administración Pública al crearlo es exclusivamente de la fiduciaria y no de aquélla. No obstante, respecto a este punto consideramos que cuando el fiduciario administre y disponga de los bienes fideicomitidos según las instrucciones que la Administración le imparta, la responsabilidad será compartida en la medida de las atribuciones que la ley o el acto administrativo de creación del fideicomiso hubiesen asignado a uno u otro". Opinión Jurídica N. 051-2001 de 7 de mayo de 2001.

Máxime que la Ley del Sistema Bancario Nacional se refiere a "la respectiva transacción" y no a la operación total del fideicomiso, a su funcionamiento en general.


Por su parte, si el Comité incumple las funciones que le han sido asignadas según el Anexo Sexto del Contrato de Fideicomiso, asume la responsabilidad correspondiente, según se deriva del artículo 116, inciso 7 antes transcrito y de lo dispuesto en el referido Anexo, punto A6.2, sexto párrafo: "(los miembros) serán responsables de su gestión ante la ley, serán inamovibles durante todo el plazo de la etapa, salvo el caso de declararse contra ellos alguna responsabilidad legal. Un punto que puede dar margen a discusión es el del régimen jurídico de esa responsabilidad. Obsérvese que sólo en el tanto en que pueda considerarse que la actuación del Comité constituye una actuación de la Administración Pública, podrían resultar aplicables lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que en principio esa responsabilidad se rige por el Derecho Común.


E-. LA UTILIZACIÓN DEL MECANISMO BOT


La última pregunta se refiere a un tema diferente al de la constitución del Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica. Es el empleo de la figura denominada BOT (Construya, Opere o alquile y Transfiera) como mecanismo de desarrollo de los proyectos hidroeléctricos.


La Procuraduría General de la República se ha referido ya a la citada figura. Al respecto, ha señalado que constituye una forma de gestión indirecta del servicio público regulada en el segundo capítulo de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la N. 7508 de 9 de mayo de 1995. Dicha Ley autoriza la participación de los particulares en la generación de energía hidroeléctrica, autorizando que el ICE les compre la energía generada. Para tal fin establece dos regímenes diferentes, el segundo de los cuales se caracteriza porque la energía es producida en una central propiedad del particular que al término del contrato debe revertir al ICE; lo que implica que el generador privado no puede explotarla privadamente más allá de dicho plazo, por una parte, y que en la tarifa de compra de electricidad están implícitos los costos de construcción y explotación de la central por el particular (dictamen N. C-009-00 de 26 de enero de 2000). Se estima que el generador es un concesionario del servicio público aún cuando sólo pueda vender el servicio al ICE y que la circunstancia de que la ley exija la transferencia de la central eléctrica a favor del ICE, es consecuencia de que dicho bien es indispensable para la operación presente y futura del servicio y, por ende, para su continuidad y buen funcionamiento.


Ciertamente, tanto el Fideicomiso de Peñas Blancas como la figura de los BOT constituyen mecanismos que permiten el financiamiento privado de obras hidroeléctricas. Asimismo, en ambos casos está previsto que el ICE asuma la titularidad de todas las obras que conforman el proyecto hidroeléctrico. Pero más allá de esa similitud, existen profundas diferencias. En primer término, para los BOT existe una regulación legal que detalla las condiciones y especificaciones bajo las cuales se puede generar la electricidad por parte de un generador privado. Luego, la construcción de todas las obras integrantes del proyecto corre a cargo de dicho empresario. Lo que implica que éste debe aportar tanto los terrenos necesarios como el financiamiento que requiera la construcción de las obras. Como se ha dicho, el generador explota el servicio, generando la energía, para venderla al ICE. De allí que afirmemos que se esté ante una gestión indirecta del servicio público. A diferencia de lo anterior, en el esquema del Fideicomiso que nos ocupa, el fideicomiso debe generar los recursos necesarios para el Proyecto Peñas Blancas y con ellos se desarrollan las obras de infraestructura necesarias para la generación eléctrica. Obras que tendrán lugar en terrenos propiedad del ICE pero que no abarcan la totalidad de las obras que conforman la central hidroeléctrica: determinadas obras corren por cuenta del Instituto. El fideicomiso solo tiene el derecho de uso sobre los terrenos y a fin de realizar las construcciones. Construida las obras, la explotación no le corresponde al fiduciario sino al ICE. De ese modo el fideicomiso financia y construye obras en terrenos del ICE, obras que le serán arrendadas a éste para su explotación con posibilidad de compra. El ICE aparece, entonces, como el explotante del servicio público. El fideicomiso no construye para disfrutar o explotar lo construido sino para arrendarlo y posteriormente venderlo. La figura se asemeja a la AOT francesa (autorización de ocupación temporal del dominio público), máxime que el fideicomiso es titular del derecho de uso de los terrenos así como del derecho de propiedad sobre las obras construidas (si esa propiedad no existiera no podría arrendar al ICE y mucho menos venderle) pero a diferencia de la AOT no comprende bienes demaniales sino patrimoniales y el financiamiento se hace a través de la captación en el mercado de valores. En todo caso, en ambas figuras se está ante un mecanismo de financiamiento privado de las obras públicas y no ante una participación del privado en la gestión de los servicios públicos.


 


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:


  1. El fideicomiso constituye un contrato de índole comercial, por el cual se crea un patrimonio "separado" destinado exclusivamente al cumplimiento de los fines del fideicomiso.
  2. Por consiguiente, no comporta la creación de una persona jurídica independiente.
  3. La constitución de un fideicomiso por parte de un ente público debe tener como objeto cumplir con los fines que justifican la creación del ente y debe derivarse de la competencia que a éste le ha sido asignada. No puede, entonces, constituir un instrumento de delegación de la competencia o de la gestión del servicio público.
  4. En esa medida y en el tanto que no se trate de una enajenación de los bienes a otra persona, se comprende que el traspaso de los bienes no requiera autorización legislativa o de la Contraloría General de la República. Empero, si se pretendiese transferir la titularidad de un bien demanial, esa autorización sería indispensable máxime si ello implica la desafectación del bien.
  5. Para efectos de determinar si un determinado ente puede dar en garantía los bienes de los cuales es titular, debe diferenciarse entre los bienes demaniales y los patrimoniales. Para los primeros y a condición de que la afectación derive de la ley y no de la Constitución, la garantía debe ser expresamente autorizada por la ley. El principio es la inembargabilidad, por lo que sólo podrían ser embargados si una ley así lo autoriza. En tratándose de los bienes patrimoniales debe estarse al régimen previsto en la ley del ente de que se trata, la que determinará si dichos bienes pueden ser dados en garantía y si son o no embargables.
  6. Al constituir el Fideicomiso del Proyecto de Peñas Blancas, el ICE ha transferido bienes muebles y el derecho de uso de determinados terrenos. En la medida en que dichos bienes no sean demaniales, sino patrimoniales, pueden ser dados en garantía.
  7. Dado que el fideicomiso cuenta con bienes que pueden enmarcarse en el concepto de fondos públicos, está obligado a respetar los principios, pero no los procedimientos, establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa. Ello aún cuando los recursos líquidos con que pagará los gastos de los contratos sean producto de la captación en el mercado de valores.
  8. No obstante lo dispuesto en el artículo 116, inciso 7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, estima la Procuraduría que el fiduciario mantiene su responsabilidad por el cumplimiento de los fines del fideicomiso, particularmente en cuanto no haya seguido las medidas sugeridas por el Comité Especial.
  9. La utilización por el Instituto Costarricense de Electricidad del mecanismo denominado BOT (Construya, Opere y Transfiera) deriva de lo dispuesto en la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la N. 7508 de 9 de mayo de 1995.
  10. Al igual que el BOT, la constitución del Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica es un mecanismo que permite y favorece el financiamiento privado de obras públicas. Empero, con el fideicomiso no se está en presencia de una gestión indirecta del servicio público y el financiamiento privado no abarca la totalidad de las obras del Proyecto hidroeléctrico. En ese sentido, el ICE se reserva la construcción de la presa y otras obras indispensables, cuya propiedad le pertenece en forma exclusiva y asume directamente la gestión del servicio a través del arriendo de las obras construidas por el Fideicomiso.

Del señor Diputado, muy atentamente:


 


                                            Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                            PROCURADORA ASESORA