23 de julio de 2001

C-204-2001

Ingeniero

Pablo Cob Saborío

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N: PE-0396-P 0010.16272 de 4 de julio último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la viabilidad jurídica de que el ICE reciba recursos provenientes de un préstamo del BID para traspasarlos a la empresa propietaria de la línea de transmisión eléctrica (EPL.S.A.), que es propietaria de la futura línea de transmisión para la interconexión eléctrica entre los países de Centro América.

    Para la construcción de esa línea de transmisión, el BID otorgaría a cada uno de los copropietarios de la empresa de transmisión regional un crédito para cubrir su aporte económico en la construcción de la línea, pero requiere que los socios traspasen los fondos del préstamo a la Empresa, constituida en la Ciudad de Panamá.

    Es criterio del ICE que dicho traspaso es jurídicamente viable, en virtud de la participación del ICE en el mercado eléctrico y las condiciones del préstamo otorgado por el BID. Afirmaciones a que de seguido nos referimos.

A-. COMPETENCIA DEL ICE EN EL MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL

    Afirma el ICE que su participación en el mercado eléctrico regional está autorizada fundamentalmente por dos normas legales: los artículos 25 de la Ley N. 7508 de 1995 y 2 de la Ley N. 7848 de 20 de noviembre de 1998. La primera de esas normas habilita al ICE para concurrir a constituir la sociedad propietaria de la red de transmisión regional y limita su participación accionaria a un 15% como máximo. El artículo 2 de la Ley N. 7848 reafirma el interés en dar participación al ICE en el mercado regional y permitirle ejercer los derechos del Estado costarricense.

    Dispone la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990:

"ARTíCULO 25.- Suscripción de convenios.

Se autoriza al ICE para suscribir convenios de interconexión eléctrica con otras empresas centroamericanas de servicio eléctrico estatal, para intercambiar electricidad, una vez satisfechas las necesidades nacionales. Asimismo, esa entidad podrá participar en una sociedad regional de carácter mixto, cuyo objetivo será gestar, construir y operar una red de transmisión eléctrica a lo largo de América Central, con una proporción accionaria no mayor del quince por ciento (15%).

Sin embargo, se necesitará una autorización legislativa, si esa sociedad requiere garantías del Estado o del ICE para cualquiera de sus actividades propias. (Así adicionado por el artículo 3º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995)

    De conformidad con el ordenamiento interno, el ICE es el responsable principal del servicio de electricidad, particularmente en razón de tener la condición de transmisor y distribuidor exclusivo de la energía generada por terceros. Dada esa condición especial, el artículo 22 de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone que en caso de caducidad de una concesión eléctrica, corresponderá al ICE asumir la prestación del servicio público, lo que implica que tendría que asumir la generación privada objeto de la concesión y su comercialización.

    Esta situación predominante del ICE es tomada en cuenta por el legislador al prever una transmisión eléctrica al resto de América Central. Ello por cuanto la Ley que autoriza la generación privada lo autoriza para firmar convenios de interconexión con las empresas encargadas del referido servicio en el resto de América Central, a condición de que éstas sean estatales y que estén satisfechas las necesidades nacionales. Asimismo, prevé la creación de una sociedad regional encargada de esa transmisión. El ICE, a partir de la reforma a la Ley N. 7200 queda, entonces, autorizado para comparecer a constituir una sociedad regional cuyo objeto social sería la creación, construcción y operación de una red de transmisión eléctrica a lo largo de América Central. Dos aspectos importantes en orden al capital social son: a) la sociedad puede ser mixta, de modo que empresas privadas podrían participar como socias en la nueva empresa: b) se establece un límite a la participación societaria del ICE: un 15%, lo que implica que el ICE no podría tener una posición dominante dentro de la sociedad, producto de la condición de socio mayoritario.

    Se prevé además, que el Estado o el ICE podrán otorgar garantías a la nueva empresa regional, garantía que tendría que ser autorizada por el legislador.

    A partir de dicha disposición no cabe duda de que el ICE está autorizado para constituir esa sociedad regional dirigida a operar una red de transmisión eléctrica, como la que se indica en el texto de su consulta.

    Ahora bien, se afirma que esa autorización es reafirmada por la Ley N. 7848 de 20 de noviembre de 1998, que aprobó el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central.

    Dicho Tratado responde al interés de los Estados centroamericanos de llevar a cabo un proceso de integración eléctrica, lo que implica la necesidad de una red de transmisión que permita interconectar las redes nacionales, ya que de lo contrario se dificultaría el desarrollo del mercado eléctrico regional. Dado ese objetivo, no es de extrañar la preocupación presente en el Tratado por la interconexión de los sistemas eléctricos de los Países Partes. Así en el artículo 2, se prevé la necesidad de crear la infraestructura necesaria para la interconexión de las citadas redes; en el 11 se define qué se entiende por transmisión regional y en el 12 se sienta el principio de libre acceso a las redes de transmisión. Se dispone, además, que las empresas de transmisión regionales tendrán como único objeto la transmisión o transporte de energía eléctrica. El artículo 15 prevé, asimismo, la constitución de una empresa destinada a mantener el sistema de transmisión regional que interconectará los sistemas eléctricos de los seis países. Una empresa que podrá ser de capital público o mixto (Empresa propiedad de la Red, EPR). El artículo 30 permite deducir que el ICE puede integrarse como agente del mercado regional, a comprar y vender energía de corto plazo y a suscribir contratos de largo plazo dentro del mercado.

    En desarrollo de lo cual, la Ley aprobatoria del Tratado determinó que el ente público que asumiría los derechos y obligaciones del Estado costarricense respecto del Tratado sería el ICE. En efecto, a tenor de dicho artículo:

"Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante, así como las funciones propias de los agentes del mercado que correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad, por habérsele encomendado el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee y la planificación del sistema eléctrico nacional".

    Pero el legislador no se limitó solo a atribuir al ICE las obligaciones y derechos del Estado costarricense y la condición de agente de mercado. Por el contrario, le autoriza a constituir la empresa propiedad de la red eléctrica, a que se refiere el artículo 15 del Tratado:

"Artículo 3: Autorízase al Instituto Costarricense de Electricidad para que participe como accionista de la empresa propietaria de la red eléctrica de Centroamérica".

    Es evidente, entonces, que el ICE está llamado a desempeñar un papel importante en el desarrollo del mercado regional de electricidad, en la constitución de las empresas regionales que tanto por la norma comunitaria como por la nacional han sido previstas. La participación en las empresas hará necesario que el ICE presupueste recursos para financiar su porcentaje en el capital social y en cualquier aumento que sobre éste sea previsto. El punto es si el Ente está autorizado para contribuir con otro tipo de financiamiento a favor de unas empresas en que es socio.

B-. NECESIDAD DE UNA AUTORIZACIÓN LEGAL PARA TRANSFERIR LOS RECURSOS DEL PRÉSTAMO

    Expone el ICE que tratándose de préstamos con bancos de desarrollo, es usual que el Estado se constituya en garante de la obligación, otorgando el respectivo aval que requiere la aprobación de la Asamblea Legislativa. Estima la Institución que conforme lo ha reconocido la Sala Constitucional en el voto N. 1027-90, la ley puede incluir a partir de su artículo segundo, las normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna. Agrega que la ley aprobatoria del contrato de préstamo debe consignar que los recursos provenientes del préstamo podrán ser trasladados a la Empresa Propiedad de la Línea. En ese sentido, es su opinión que como el contrato de préstamo no tiene carácter de ley, la autorización para trasladar los fondos debe incluirse en el articulado de la ley, de manera que se excepcionen otras leyes. Añade que el artículo 15 del Tratado contiene una autorización para aportar recursos económicos a una empresa centroamericana, para los fines perseguidos por el Tratado.

    Para financiar la construcción de la línea de transmisión necesaria para interconectar los distintos países de la Región, el Banco Interamericano de Desarrollo otorgaría un préstamo. Empero, se prevé que el préstamo no sea otorgado directamente a la Empresa Propietaria de la Línea de Transmisión Eléctrica S. A. (EPL. S. A.), sino que el financiamiento estaría dirigido a la entidad de cada Estado que asumiría los derechos y obligaciones derivados de la condición de Parte. Con ese préstamo, Costa Rica financiaría la parte que le corresponde en los gastos de esa construcción. Empero, como la construcción no está a cargo del ICE sino de la Empresa propietaria de la Línea, se prevé que el financiamiento sea transferido a ésta.

    El ICE puede adquirir créditos externos de conformidad con lo dispuesto en el articulo 9 del Decreto-Ley de creación, N. 449 de 8 de abril de 1949. Empero, de conformidad con el artículo 121, inciso 15, de la Carta Política en el tanto en que se trata de crédito público debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa, particularmente si el préstamo implica el aval del Estado. Ahora bien, el ICE se endeuda para financiar sus gastos. Puede considerarse válidamente que la parte que el aporte económico del ICE en la construcción de la línea es un gasto para el ICE. El endeudamiento encuentra fundamento en dicha situación. Empero, la construcción de la línea no está a cargo del ICE, sino de la Empresa Propietaria. Por consiguiente, esos recursos no pueden ser manejados por el Instituto aun cuando ostente la condición de Prestatario y como tal, asuma todas las obligaciones financieras derivadas del Contrato. Se hace necesario que los transfiera a la citada Empresa. Dicha transferencia tiene necesariamente que ser aprobada por la Asamblea Legislativa.

    En efecto, una autorización para ese traslado no se encuentra en el artículo 25 de la Ley N. 7200, ni tampoco en la Ley que aprueba el Tratado. Va de suyo que si el otorgamiento de garantías (caso en el cual, la empresa regional asume en principio las obligaciones) a la sociedad regional propietaria de la línea, requiere autorización legislativa, a fortiori el que el ICE asuma un préstamo como propio para trasladar los recursos a la empresa regional, requiere autorización legislativa expresa. Es claro que el legislador consideró que la autorización que se daba en dicho artículo 25 no era suficiente para que el ICE, o en última instancia el Estado, asumiera obligaciones financieras (el aval como forma de crédito) a favor de la sociedad propietaria de la línea de transmisión. Y suscribir un préstamo para trasladar su monto a un tercero, es similar a asumir la obligación por ese tercero. De allí la necesidad de la autorización legal.

C-. AUTORIZACIÓN POR LA LEY APROBATORIA DEL CRÉDITO

    Se ha discutido si la Ley que aprueba el contrato de crédito puede simultáneamente aprobar el traspaso de esos fondos a la empresa regional. El problema apunta ya a la técnica legislativa.

    La duda surge porque la ley debe mantener una unidad temática. Unidad que podría ser alterada sobre todo cuando los señores diputados enmiendan el proyecto de ley, introduciendo –por vía de mociones- alteraciones al proyecto original, que podrían no ser concordantes con las disposiciones del convenio de crédito externo.

    Empero, como señala el ICE, la Sala Constitucional ha considerado que la ley de aprobación del crédito externo puede contener diversas disposiciones que tiendan a permitir la ejecución del convenio que se aprueba. En la resolución N: 1027-90 de 29 de agosto de 1990, referida precisamente a un contrato de préstamo suscrito entre el ICE y el BID, la Sala manifestó:

"VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo- contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito-". La cursiva no es del original.

    La norma referida al traslado de fondos concierne evidentemente la ejecución del contrato de préstamo. Por ello, dicha norma puede estar contenida en la ley aprobatoria. La disposición legal que así se incluya guarda relación con el fin del empréstito, que no es otro que permitirle abrir la posibilidad del financiamiento de la parte que corresponde al ICE en la construcción de la línea de transmisión. Desde ese punto de vista, se respeta la unidad temática, lo agregado mantiene la conexión con el texto del contrato de préstamo y por ende, no pareciera que se violente la potestad o el procedimiento legislativo. Es decir, si la ley correspondiente incluyere un artículo 2° con el contenido que se indica (autorización para el traslado de los fondos a la sociedad), mantendría la conexión con la materia objeto de la ley; no se perdería el contenido esencial de la ley aprobatoria (resolución N.8133-98 de 16:06 hrs. del 17 de noviembre de 1998):sea la aprobación del contrato de crédito externo y la determinación de las condiciones bajo las cuales va a ser ejecutado; por lo que no se incurriría en una violación de los procedimientos legislativos ni a los principios que rigen la potestad legislativa.

    En este orden de ideas, es interesante señalar que la Sala Constitucional ha considerado que en un proyecto de aprobación de un convenio internacional, el Ejecutivo puede incluir un artículo definiendo aspectos atinentes al convenio (en el caso concreto, qué se entendía por cooperación técnica), sin que se haya considerado que ello violenta la Constitución (cf. Resolución N. 3194-95 de 15:09 hrs. del 20 de junio de 1995). Por otra parte, lo proyectado por el ICE no se aleja del procedimiento que siguió el legislador en la Ley N. 7848, puesto que en ella el legislador incluyó dos artículos para atribuir al ICE la condición de representante de los intereses de Costa Rica en lo referente a ese convenio.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. El ICE requiere autorización legislativa expresa para trasladar los fondos del convenio de crédito a otorgar por el BID y cuyo objeto es el financiamiento de la construcción de la línea de transmisión de energía eléctrica que en el monto que corresponde a Costa Rica.
2. La inclusión de esa autorización en la ley de aprobación del contrato de préstamo no modifica el objeto y contenido esencial de esa ley.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc