OJ-113-2001

 

16 de agosto del 2001

 

Licenciado

Otto Guevara Guth

Presidente

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativo

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me permito remitirle las observaciones que se habían elaborado en relación con el "Proyecto de Ley de Protección al ciudadano frente al exceso de requisitos y trámites administrativos" que se encuentra en estudio en la Comisión que usted preside.

    Tal y como se conversó, informalmente, este análisis preliminar se realiza sin perjuicio de que posteriormente se convoque a este Organo Asesor a comparecer personalmente para evacuar las dudas que pudiera causar, así como para tratar sobre cualquier otro tópico de interés de los señores Diputados integrantes de la Comisión.

    Se realizará primero un comentario general, para después particularizar en cada uno de los artículos del proyecto.

 

Consideraciones generales

    A pesar de que la intención del proyecto es buena, se considera que resulta innecesario por las razones que se expondrán a continuación.

    En primer lugar, existen normas y principios constitucionales que permiten a los distintos poderes del Estado y a las instituciones autónomas para fijar normas de organización y de servicio; mecanismos a través de los cuales podrían agilizarse los trámites (en lo que hace al Poder Ejecutivo, véase lo dispuesto por el artículo 140 incisos 3, 8 y 18 de la Constitución Política)

    Unicamente, cuando el trámite se encuentre previsto en la Ley, es que resultaría necesario una reforma legal, pero que sea específica para los casos que así lo requieran.

    De otra parte, a nivel legal, la Ley General de la Administración Pública, contiene normas que garantizan de una manera más adecuada los derechos de los administrados, y que más bien en el proyecto, se vienen a limitar. Por ejemplo, el artículo 285 establece los requisitos que deben contener las peticiones ante la Administración, y el 287 señala que la Administración deberá darle un plazo para subsanar defectos que no puede ser mayor de 10 días. En el proyecto dicho plazo se reduce a 5 días. Asimismo, el artículo 286.2 permite que las presentaciones (de peticiones) hechas personalmente se tendrán por auténticas, lo cual representa una ventaja para el administrado, mientras que el proyecto propugna por eliminar la comparencia personal del administrado.

    También la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, contiene disposiciones que tienen un objetivo similar al presente proyecto, pero salvaguardando la protección a la salud humana, animal, vegetal, el medio ambiente, la seguridad y el cumplimiento de los estándares de calidad, aspectos esenciales que se echan de menos en el proyecto presentado.

Finalmente, debe señalarse que el proyecto no contiene ningún artículo sobre derogatorias expresas, y como el tema ya se encuentra regulado en otras normas, ello plantearía serios problemas de interpretación, que podrían volver al proyecto en inoperante.

Asimismo, se considera que debe procurarse uniformar el presente proyecto con las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, modificando expresamente ésta última, si fuese necesario.

Sin perjuicio de lo señalado, nos permitiremos hacer algunos comentarios sobre cada uno de los numerales que contiene el proyecto.

 

Artículo 1. Ámbito de aplicación

El texto es el siguiente:

"Artículo 1.- Ámbito de aplicación

La presente ley es aplicable a toda la Administración Pública Central y Descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas, instituciones semiautónomas, órganos con personalidad jurídica instrumental, entes públicos no estatales, municipalidades y empresas públicas.

Se exceptúan de su aplicación los trámites y procedimientos en materia judicial, electoral, de defensa del Estado y Seguridad Nacional.

Para efectos de esta ley, se entenderá por administrado toda persona física o jurídica que se dirija a la Administración Pública ejerciendo su derecho de petición y/o información."

 

Comentario:

El primer término, se define que la Ley es aplicable a toda la Administración Pública, central y descentralizada. Esos conceptos son suficientes, sin que sea necesario decir cuáles órganos u entes se encuentran comprendidos dentro de ella. En todo caso, el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública contiene una definición de Administración Pública que no ha presentado mayores problemas de interpretación.

En el segundo párrafo se establecen excepciones por materia: judicial, electoral, y de defensa del Estado y Seguridad Nacional.

Aquí lo que hay que definir con claridad es si lo que se quiere exceptuar es al Poder Judicial y al Tribunal Supremo de Elecciones, del todo, o únicamente en las materias propias de su competencia; pero que sí resulte aplicable cuando ejercen, excepcionalmente, función administrativa, para evitar problemas de interpretación posteriores.

Nótese que, además, no se está indicando nada en relación con la Asamblea Legislativa, que excepcionalmente, también realiza función administrativa.

En todo caso, se considera que el concepto mismo de Administración Pública, excluye, per ser, la función judicial y electoral de esos órganos constitucionales, por lo que, el segundo párrafo más bien traería confusión.

La exclusión que sí es necesario realizar expresamente, sería la de defensa del Estado y Seguridad Nacional.

El párrafo final del artículo dice: "Para efectos de esta ley, se entenderá por administrado toda persona física o jurídica que se dirija a la Administración Pública ejerciendo su derecho de petición y/o información."

Sobre este tema, resulta importante tomar en cuenta la jurisprudencia constitucional que ha hecho la diferencia entre el derecho de petición (cuando lo que se solicita es una información pura y simple a la Administración), y cuando la solicitud entraña una decisión de ésta. En este último supuesto, en algunos casos, la Sala considera que la omisión de respuesta no constituye una violación al derecho de petición, sino que se constituye en una violación al derecho de acceso a la justicia administrativa.

Obviamente, este último supuesto podría estar comprendido dentro del derecho de petición, pero no siempre se entiende así. (1)En el dictamen C-211-98 se analizaron ambas figuran, indicándose, en lo que interesa:

"I. EL DERECHO DE PETICIÓN

    Como primer punto conviene analizar el desarrollo del derecho de petición, desde distintas perspectivas, como lo son la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

El artículo 27 de nuestra Constitución Política establece:

"Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución".

Respecto de este derecho, la Doctrina ha esbozado ciertos criterios que a continuación citamos:

El autor Rubén Hernández Valle, nos refiere: "El derecho de petición es una facultad que tienen los administrados para realizar peticiones ante las autoridades públicas. El ejercicio de esta actividad apareja la obligación del funcionario o entidad pública de contestar en el menor plazo posible. Pero la contestación no puede limitarse a dar constancia de que se recibió la petición, sino que la autoridad pública correspondiente debe examinar el contenido de la solicitud y resolverla conforme a las atribuciones jurídicas que le competen.

Lo anterior no implica que la respuesta deba ser favorable a las pretensiones del administrado... lo que se trata de garantizar es que el administrado sepa cuál es el criterio del funcionario, a fin de que eventualmente pueda plantear las respectivas acciones administrativas o judiciales si el acto le depara perjuicio". (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Las Libertades Públicas en Costa Rica, Juricentro, 1990, pág. 163).

Continua señalando el autor:

"Nuestra Constitución no hace ninguna diferencia entre nacionales y extranjeros en cuanto a la titularidad de este derecho. Tampoco discrimina en contra de las personas jurídicas, por lo que cabe concluir que cualquier persona que se encuentre en el territorio nacional, física o jurídica, está legitimada activamente para ejercitar el derecho de petición." (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Op. cit, pág. 164).

Por su parte, German Bidart Campos considera que "la petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La petición no significa derecho alguno a obtener lo peticionado...

Cuando la petición se radica ante órganos de la administración pública por los administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, entendemos que el órgano requerido debe contestar la petición, o sea, emanar una resolución acerca de la pretensión incoada en la petición. En tal hipótesis, si la administración no estuviera obligada a pronunciarse, el derecho de peticionar carecería de sentido" (BIDART CAMPOS, German. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo l, EDIAR, Buenos Aires, 1989, pág. 303).

El desarrollo a nivel de la Sala Constitucional ha permitido establecer que el derecho de petición posee ciertos límites en su ejercicio, cuales son, por ejemplo, que éste no significa un derecho del administrado a recibir respuesta favorable a lo solicitado; que de la complejidad de la petición depende el tiempo en que la Administración deba resolver, implicando con esto un plazo que puede ser mayor en ciertos casos, sin que ello signifique la violación del derecho o la omisión de pronta respuesta por parte de la Administración, y algunos otros aspectos fundamentales.

Sobre este respecto, nos permitimos citar las resoluciones más ejemplificativas del criterio de la Sala concernientes al derecho de petición, que ilustran claramente el desarrollo que el mismo ha tenido a nivel jurisprudencial.

a) El deber de respuesta por parte de la Administración:

"El deber de los entes públicos es contestar siempre, no importa en qué sentido, pero dando respuesta a las solicitudes hechas, requisito con el que se cumplió en este caso; consecuentemente, si los gestionantes no están satisfechos con la respuesta, por considerar que la misma no es efectiva, pueden pedir la aclaración correspondiente o bien interponer los recursos ordinarios previstos por la ley contra los acuerdos municipales" (Voto No. 1502-91 de 7 de agosto de 1991).

"El derecho de petición, recogido en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política garantiza al ciudadano su derecho para dirigirse a un funcionario público o entidad oficial con el fin de solicitar información o gestiones de su interés y la garantía concomitante de obtener pronta respuesta por parte de la Administración Pública. Pero ello, según lo ha mantenido esta Sala, no implica el derecho a obtener lo solicitado, sino una respuesta a su solicitud conforme a derecho." (Voto No.2293-91 de 6 de noviembre de 1991).

"De este modo, se ha dado una violación a los derechos contenidos en los numerales 27 y 30 constitucionales, en perjuicio del recurrente, toda vez que era obligación de la Administración el responderle al gestionante su solicitud, aún cuando éste tuviera conocimiento de los hechos sobre los cuales solicitaba la información..." (Voto No.6811-93 de 22 de diciembre de 1993).

"...En otras palabras, es el derecho a pedir y no el derecho a obtener lo que se pide, lo que se garantiza, aun cuando el funcionario público deba resolver con estricta sujeción a la ley, pues la libertad de petición se funda en otro principio, esto es, en que no puede coartarse por la administración el derecho de los gobernados para dirigirse a los órganos públicos...

Sostener lo contrario como lo hace el recurrente, en el sentido de que la Administración está siempre obligada a dar la información requerida, no obstante que en casos como el presente esa información requiera más propiamente un análisis de todas las actuaciones habidas durante un prolongado período de tiempo, llevaría a situaciones absurdas" (Voto No. 551-96 de 2 de febrero de 1996).

"El derecho de petición, recogido en el artículo 27 de la Constitución Política es un derecho del ciudadano frente al Estado, que tiene como consecuencia necesaria la obligación concomitante de la Administración de dar una respuesta. Esta no solo debe ser razonable, sino que también debe ser pronta (10 días, según lo establece el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para aquellos casos en que no hubiere plazo señalado para contestar). La excusa dada por el recurrido no es atendible, pues su deber era, por lo menos, indicar a los gestionantes que se había tomado nota de su solicitud y que ella se resolvería cuando se contara con la información necesaria. Tampoco se nota diligencia de la Dirección de Aviación Civil para recopilar la información requerida, pues no demuestra haber instado al Instituto Costarricense de Turismo a contestar su solicitud en tiempo. Todo ello implica una violación al derecho de petición y pronta respuesta de los recurrentes..." (Voto No.2177- 91 de 25 de octubre de 1991).

b) La complejidad de la solicitud planteada

"La gestión realizada por el señor Kepfer no puede considerarse una petición pura y simple, en la cual se deba dar respuesta en un plazo de diez días, sino que por su naturaleza la gestión presentada ante el Ministerio de Hacienda conlleva todo un procedimiento que debe ser agotado previo a obtener la resolución del asunto de modo que a esta fecha, contando la Administración con plazo para resolver, el amparo es prematuro". (Voto No. 5279-93 de 22 de octubre de 1993).

"Dada la naturaleza de la petición, ...que no es la pura y simple solicitud de información, estima la Sala que la falta de respuesta a la fecha de interposición del recurso ... no implica infracción del derecho de petición". (Voto No. 4038-93 de 20 de agosto de 1993).

"Dependiendo de la complejidad del caso la respuesta deberá darse dentro de los diez días siguientes a la recepción de la petición, como lo ordena el artículo 32 mencionado (de la Ley de la Jurisdicción Constitucional); si la solución no pueda darse por razones de la materia, la administración está obligada a explicar, dentro del plazo exigido por la Ley, las razones por las cuales no pueda darse cumplimiento a lo pedido, explicación que deberá ser profusa y detallada con el objeto de que el petente sea informado del procedimiento administrativo que deba seguirse para dictar el acto pedido". (Voto No. 374-96 de 19 de enero de 1996).

c) La recepción de solicitudes del administrado:

" RESULTANDO:

...Alegan los funcionarios que existen instrucciones superiores de no recibir solicitudes que no llenen los requisitos de edad establecidos en una tabla de edades mínimas...

CONSIDERANDO:

2.- Ya lo ha indicado esta Sala para otros casos. Esa impresión "de primera vista", que tiene el funcionario receptor de documentos, que se realiza en el acto, y seguramente en una ventanilla atestada de personas, podría estar sujeta a error. Por ese motivo lo apropiado es, como sucede normalmente en cualquier administración, que se reciba la solicitud, luego se estudie y se emita la decisión que corresponda, con lo cual se abriría al interesado la oportunidad de impugnarla". (Voto No. 4034-93 de 20 de agosto de 1993).

d) El trámite a la solicitud del administrado:

" II. No puede entenderse que las entidades públicas..., se liberen de su obligación por el sólo hecho de comunicar al interesado que la información está siendo preparada y que se le hará llegar a la mayor brevedad posible. Si aquella es de difícil acceso o se requiere un plazo mayor para su preparación, así deberá la administración hacérselo saber al administrado, indicándole el término en que razonablemente puede serle brindada, de tal manera que no se burle la garantía constitucional, como ha sucedido en el caso que se examina". (Voto No.5023 -93 de 8 de octubre de 1993).

e) Señalamiento de lugar para notificaciones:

"Aún cuando el recurrente no hubiera señalado casa u oficina dónde atender notificaciones, era obligación de la Administración el tener lista la información, de modo que cuando el gestionante volvió a formular su petición..., se le hubiera brindado la respuesta ya concluida y que tan solo esperaba una dirección dónde ser enviada, o bien que se presentara el recurrente personalmente a retirarla." (Voto No.6786-93 de 22 de diciembre de 1993).

f) Las solicitudes impertinentes e infundadas:

"Hay situaciones concretas, muy limitadas en que la Administración se enfrenta a peticiones francamente impertinentes y si bien la Administración no tiene el derecho a no ser importunada, puede desentenderse de ellas para en su lugar realizar sus actividades regulares sin perjuicio o retardo de otros administrados que se relacionan con ella" (Voto No. 508-96 de 26 de enero de 1996). (Los resaltados no son de los originales).

ll. EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

El artículo 41 de la Constitución Política establece:

"Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes".

La interpretación dada a este artículo constitucional hace entender que el derecho de tutela comprendido en ese numeral, no se refiere exclusivamente al campo jurisdiccional sino también incluye la posibilidad de acceso a la justicia administrativa.

El derecho fundamental del administrado de accesar a la justicia administrativa le permite ejercer la tutela de sus derechos subjetivos e intereses legítimos, para garantizar que en sus relaciones con la Administración estos sean respetados.

En torno a esta situación, debemos resaltar la diferencia existente -quizá no tan evidente- con el ya tratado derecho de petición. En términos generales, la naturaleza de la solicitud del administrado ante la Administración, determinará si se trata del ejercicio de su derecho de petición, o más bien, del derecho de acceso a la justicia administrativa. Cuando la solicitud del administrado es pura y simple y consiste, por ejemplo, en su mero derecho a ser informado o la obtención de una certificación, nos encontramos frente al ejercicio del llamado derecho de petición. El otro supuesto nos lo indica el Magistrado de la Sala Constitucional, Eduardo Sancho, al decir de los reclamos administrativos y recursos que:

"Se conoce doctrinariamente como petición en la que existe un interés legítimo del promovente, que se plantea por la vía de la reclamación de derechos, sea para la restitución de uno violado o para la declaración del que requiere del reconocimiento expreso.

En estos casos, la decisión final que deniega el reclamo agota la vía administrativa y ya sea por resolución expresa o presunta en virtud de su silencio, se abre la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional...

Esta materia, no es el ejercicio del derecho de petición,... sino el derecho fundamental a la justicia administrativa, que resulta de la conjugación de los artículos 27 y 41 constitucionales, o solo del segundo de ellos, según sea el caso.

El libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información, no provoca la iniciación de ningún procedimiento de esa índole, que deba concluir con un acto final de decisión y en razón de esta especial naturaleza del derecho, la petición que se haga de conformidad con el artículo 30 de la Constitución Política, no puede encauzarse por los trámites del procedimiento ordinario o sumario de la Ley General de la Administración Pública".

Pese a la distinción realizada, no puede decirse que exista una tajante separación entre el derecho de petición y el acceso a la justicia administrativa; ambos van de la mano y se encuentran impregnados de los mismos principios generales que deben tomarse en cuenta a la hora de recibir y dar tratamiento a las solicitudes del administrado."

Pero, en todo caso, la redacción actual permitiría interpretar que un administrado que solicite un permiso que requiera de valoración por parte de la administración, no se encuentra incluido dentro del concepto de administrado que otorga este proyecto de ley, y por lo tanto, no deviene en aplicable para el numeral.

Si bien este último criterio podría cuestionarse, lo cierto es que lo ideal es mejorar la redacción del artículo, porque se considera que el concepto de "administrado" que da en el proyecto podría no ser comprensiva (o al menos, permite discusión al respecto) de todas las situaciones que se regulan en los otros artículos, en virtud de la jurisprudencia reiterada de la Sala en esa materia.

Artículo 2.- Presentación única de documentos

El texto indica lo siguiente:

"Artículo 2.- Presentación Única de Documentos

La información que presenta un administrado ante una entidad, órgano o funcionario de la Administración Pública, no podrá ser requerida de nuevo por éstos, para ese mismo trámite u otro en esa misma entidad u órgano. De igual manera, ninguna entidad, órgano o funcionario público, podrá solicitar al administrado, información que una o varias de sus mismas oficinas emitan o posean."

Comentario:

Con la primera parte de ese numeral hay que tener el siguiente cuidado. Podría darse el siguiente supuesto: el administrado presenta un documento cuyos datos tienen una determinada fecha. Podría ser que para el mismo trámite u otro similar, se requiera una actualización de los datos. En esos supuestos, al menos, es mejor posibilitar a pedir la información actualizada, porque si no se podría estar perjudicando al propio administrado. Ejm. Cuando se solicita un reajuste de una pensión, se puede entregar una constancia del salario a esa fecha, pero puede ser necesario, en otro trámite de reajuste de pensión, que nuevamente se vuelva a presentar el documento, pero actualizando el que ya había presentado.

Véase que con la redacción actual, se podría argumentar que la Administración, para el mismo trámite y otro en la misma entidad, no podría solicitarle una nueva certificación actualizada, con lo que se perjudica al administrado porque tendría que resolver con la antigua, sin hacer la prevención.

En cuanto al último párrafo no queda claro el concepto de "entidad", y además, debe resguardarse la información que haya sido suministrada por el interesado, para un trámite específico, y que tenga carácter confidencial. Lo anterior por cuanto, al establecer que no se puede requerir la información que ya posee el mismo órgano, entidad o funcionario público, tácitamente está autorizando a éstos a utilizar y revisar la información suministrada por el administrado para cualquier otro trámite que éste hubiese realizado, sin requerir de su consentimiento.

Sobre este tema, es necesario indicar que el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública es más garantista. Veamos:

"1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, o a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente.

2. Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos."

El anterior numeral se complementa con el 274, en el que se establece que la decisión de negar el conocimiento y acceso a una pieza deberá estar suficientemente motivada, y que, contra tal resolución, caben los recursos ordinarios.

Lo que podría señalarse es que el administrado le indicará a la Administración que puede utilizar la información por él suministrada a esa misma oficina, para salvaguardar la confidencialidad que pueden tener ciertos documentos que éste pudo haber presentado en un trámite en particular.

Artículo 3.- Respeto de competencias

El texto es el siguiente:

"Artículo 3.- Respeto de Competencias

La Administración no podrá cuestionar ni revisar los permisos o autorizaciones firmes emitidas por otras entidades u órganos, salvo lo referente al régimen de nulidades. Únicamente podrá solicitarle al administrado, copia de la resolución final de un determinado trámite. Tampoco podrán solicitarse al administrado requisitos o información que se encuentren aún en proceso de conocimiento o resolución por otra entidad u órgano administrativo."

Comentario:

El primer párrafo sujeta a la Administración a no poder cuestionar ni revisar los permisos o autorizaciones firmes emitidos por otras entidades y órganos, salvo lo referente al régimen de nulidades. ¿Qué pasa si el documento que se presenta es evidentemente falso?, o bien, ¿si el documento no tiene las formalidades necesarias?

Se considera que lo importante es que no se cuestione el contenido del documento, y ahí sí, salvo en lo referente al régimen de nulidades. Pero, formalmente, la Administración debe poder cuestionar y revisar que el documento cumpla con las exigencias formales que el ordenamiento jurídico exige en un determinado trámite.

La segunda parte del numeral indica que sólo se puede solicitar copia de la resolución final de un determinado trámite, y que tampoco puede solicitarse al administrado requisitos o información que se encuentren aún en proceso de conocimiento o resolución por otra entidad y órgano administrativo.

No queda clara la intención del artículo. En apariencia lo que se quiere es que sólo se exijan requisitos derivados de actos finales y no de trámite. Ahora bien, si el requisito presupone una autorización previa de otro órgano, en algunos casos se acepta, sustitutivamente o por un plazo, que se aporte, al menos, que el trámite se está realizando. Imposibilitar esa sustitución perjudica al administrado.

El otro concepto que preocupa es el de "copia". Véase que se dice que la Administración "únicamente podrá solicitarle al administrado, copia de la resolución final de un determinado trámite". Si relacionamos esto con lo indicado en el artículo anterior, en el sentido de que la Administración no puede cuestionar los documentos presentados, significaría que se obliga a la Administración a trabajar con simples copias.

De otra parte, existen una serie de leyes o reglamentos en los que se exige es certificación o copias certificadas. Creemos que, por seguridad, debe mantenerse el concepto de copia certificada o certificación.

Artículo 4.- Publicidad de trámites y sujeción a la ley

El texto es el siguiente:

"Artículo 4.- Publicidad de los trámites y sujeción a la ley

Todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa, para que pueda exigirse al administrado deberá:

a) Sujetarse y fundamentarse estrictamente a lo establecido por ley,

b) Estar publicado en el Diario Oficial, junto con los instructivos, manuales, formularios y demás documentos correspondientes y ubicado en un lugar visible dentro de la Institución. Asimismo deberá publicar en un Diario de Circulación Nacional, un aviso haciendo referencia a dicha publicación.

Dichos trámites o requisitos podrán ser divulgados también recurriendo a medios electrónicos."

Comentario:

El inciso a) dispone la sujeción a los trámites o requisitos establecidos en la ley. Este artículo podría atentar contra la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Si bien es cierto, el régimen de los derechos fundamentales debe estar establecido en la ley, también es cierto que los reglamentos pueden venir a especificar el contenido de la ley. Precisamente, en un reglamento se pueden pormenorizar aspectos generales contemplados en la Ley. Por lo tanto, la frase "sujetarse y fundamentarse estrictamente a lo establecido por ley", haría carecer de sentido la potestad reglamentaria, y al propio inciso b), ya que éste parte de que mediante instructivos, manuales y otros, se especifiquen aspectos relativos a trámites, lo que es conforme con nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a la necesidad de publicación es bueno tomar en cuenta las siguientes disposiciones de la Ley General, a efecto de armonizarlas.

"Artículos 125.-

1. Las instrucciones y circulares internas deberán exponerse en vitrinas o murales en la oficina respectiva durante un período mínimo de un mes y, compilarse en un repertorio o carpeta que deberá estar permanentemente a disposición de los funcionarios y de los administrados. (…)"

"Artículo 240.-

1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos (2) El artículo 120 de la Ley General dispone:

"1. Para los efectos de clasificación y valor, los actos de la Administración se clasifican en externos e internos, según que vayan destinados o no al administrado; y en concretos y generales, según que vayan destinados o no a un sujeto identificado.

2. El acto concreto estará sometido en todo caso al general y el interno al externo, con la salvedad contemplada en los artículos 126 y 127."

2.Cuando el acto general afecte particularmente a una persona cuyo lugar para notificaciones esté señalado en el expediente o sea conocido por la Administración, el acto deberá serle también notificado."

Artículo 5.- Obligación de informar sobre el trámite

El texto es el siguiente:

"Todo funcionario, entidad u órgano público, estará obligado a proveer al administrado, información sobre los trámites y requisitos que se realicen en su unidad administrativa o dependencia. Para estos efectos, no podrá exigirle la presencia física al administrado, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente lo requiera.

Cuando un ente, órgano o funcionario público, establezca trámites y requisitos al administrado, estará obligado a indicarle el artículo de la norma legal que sustenta dicho trámite o requisito, así como su fecha de publicación.

Para garantizar la uniformidad en los trámites e informar debidamente al administrado, las entidades u órganos públicos, además, expondrán en un lugar visible y divulgarán a través de medios electrónicos cuando esté a su alcance, los trámites que efectúan y los requisitos que solicitan, apegados al artículo 4 de esta ley."

Comentario:

Debe relacionarse con lo expuesto supra en relación a la exigencia de sustentar, con base en qué norma legal es que se requiere el cumplimiento de determinado trámite.

La obligación de divulgar está bien, aunque según se indicó supra, debe armonizarse con la Ley General.

La presencia física para realizar el trámite debe estar establecida en ley, pero ampliándose, también, al reglamento, cuando ello sea necesario en virtud de la naturaleza del trámite y así se haya indicado expresamente.

Asimismo, tal y como se señaló en las consideraciones generales, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 286.2 de la Ley General de la Administración Pública.

Artículo 6.- Plazo y calificación únicos

El texto indica:

"Dentro del plazo legal o reglamentario dado, la entidad, órgano o funcionario, deberá resolver el trámite, verificar la información presentada por el administrado y podrá prevenirle por una única vez y por escrito, que complete requisitos omitidos en la solicitud o trámite, o que aclare información. Tal prevención suspende el plazo, y otorgará al interesado hasta cinco días hábiles para completar o aclarar; transcurridos los cuales, continuará el cómputo del plazo previsto para resolver."

Comentario:

Para que la prevención sea efectiva y agilice el trámite, debe señalarse la obligación del administrado de indicar el lugar para atender notificaciones. De lo contrario, se realiza la prevención, pero no hay forma de notificarla.

Debe indicarse expresamente que el plazo que se suspende es el que tiene la Administración para resolver.

El plazo de cinco días, sin posibilidad de valoración de los documentos o requisitos omitidos, puede ser poco, en algunas ocasiones, para el administrado. Por ejemplo, en materia migratoria, puede ser un documento que se encuentre fuera del país y se requiera de un mayor tiempo para su trámite.

También debe tomarse en cuenta que se está disminuyendo el plazo con el que cuenta el administrado para completar la información. Actualmente, sobre este punto, la Ley General dispone:

"Artículo 287.- 1. Todos los demás defectos subsanables de la petición podrán ser corregidos en el plazo que concederá la Administración, no mayor de diez días.

2. Igualmente se procederá cuando falten documentos."

Artículo 7.- Procedimiento para aplicar el silencio positivo

En el texto propuesto se indica:

"Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado a la Administración por el ordenamiento jurídico, sin que ésta se haya pronunciado, aquellas se tendrán por aprobadas. Producida esta situación el interesado podrá:

1. Presentar una nota a la Administración haciendo constar que la solicitud fue presentada en forma completa y que la Administración no la resolvió en tiempo. La Administración deberá emitir al siguiente día hábil una nota declarando que efectivamente el plazo transcurrió y no fue aprobada, por lo que aplicó el silencio positivo; o bien,
1. Acudir ante un notario público para que certifique mediante acta notarial que la solicitud fue presentada en forma completa y que la Administración no la resolvió en tiempo."

Comentario:

Sobre el silencio positivo, el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

"1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela.

2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones."

 

Como puede observarse, la primera parte de la propuesta es idéntica a la contenida en el supra citado artículo.

El problema que se plantea en relación con este tema, es la aplicación del silencio positivo a ciertas materias, como por ejemplo, aprovechamiento de recursos naturales que se encuentran bajo la protección de regímenes especiales.

Como ejemplo, puede citarse la siguiente resolución de la Sala Constitucional:

"Por lo demás, ya esta Sala, en voto Nº 2233 - 93 de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho de mayo del año en curso, dijo que la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural, dentro del cual se encuentra la riqueza forestal, es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el silencio positivo opere simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administración debió pronunciarse sobre el permiso de explotación forestal, sin que lo hiciera, pues ello implicaría poner en inminente peligro el patrimonio forestal del país al permitirse, por esa vía, su explotación irracional e indiscriminada. Asimismo, aún cuando la riqueza forestal que las empresas gestionantes pretenden aprovechar se encuentre dentro de un inmueble cuya titularidad les pertenezca, en su caso, aquélla tiene una serie de limitaciones impuestas por la Ley Forestal vigente, N 7174 de veintiocho de junio de mil novecientos noventa, por lo que su aprovechamiento no queda a la libre disposición del propietario ni constituye un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, sino que debe hacer de conformidad con las regulaciones legales y reglamentarias aplicables al caso. Así las cosas, no estima esta Sala que la negativa de la Administración recurrida a prorrogar el contrato de explotación forestal otorgado con anterioridad a las recurrentes sea arbitrario o violatorio de los derechos fundamentales de éstas y cualquier disconformidad con lo resuelto es un asunto de mera legalidad..." (Resolución No. 6836 - 93 de las 8:54 horas del 24 de diciembre de 1993)

En este tema, y volviendo sobre el proceso de simplificación de trámites, es importante señalar las opiniones externadas por la Procuraduría, en su función de órgano asesor de la Administración.

En el pronunciamiento OJ-113-2000 de 11 de octubre del 2000, se indicó:

"Va parejo, en consecuencia, con el proceso de desregulación emprendido por la Ley Nº 7472, de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no indispensables en el control y regulación de las actividades económicas, que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado.

Ley que si bien encarga a la Administración Pública ‘revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad’, lo que hace dentro de ciertos límites, pues no puede perjudicarse el ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la seguridad y los estándares de calidad de vida, en consonancia con las respectivas leyes especiales y convenios internacionales, debiendo cumplirse, como condición, las exigencias requeridas a fin de tutelar esos bienes (art. 3, 7 y 8; 50 constitucional). Principio reproducido por su Reglamento en el artículo 4º: ‘Se consideran como únicas regulaciones aceptables a la actividad económica las que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, la protección de la salud o la seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente.’

La importancia de mantener dichas regulaciones administrativas se comentó durante el trámite legislativo del Proyecto de Ley 7472 (expediente 11.659): ‘La desregulación que se propone no persigue en forma alguna, debilitar los controles en estas áreas. Por el contrario, se crean mecanismos más eficientes para la protección de esos importantes aspectos’ (f.22). Y más adelante se insistió en que ‘las regulaciones en esta áreas forman parte consustancial e irrenunciable de la naturaleza de la fiscalización del aparato público, como ente regulador de la sociedad’ (fs. 680-681)

Además debe subrayarse que los objetivos de la ley de promover el proceso de competencia y libre comercio, con eliminación de las regulaciones innecesarias a las actividades económicas y protección de los derechos e intereses del consumidor, opera en un régimen de mercado, que es un campo diverso a los procedimientos de Derecho Público en que se mueve el otorgamiento de concesiones del demanio costero.

La zona marítimo terrestre forma parte del medio ambiente. La demarcación de la zona pública, conforme veremos, es competencia intransferible a los particulares, por Decreto, a más de que la falta de controles pone en riesgo de perjudicar la integridad de los bienes.

La apertura hacia la privatización, en consenso con los autores, debe dejar a salvo las actividades públicas fundamentales o que tengan de gran relevancia para la sociedad, más aún cuando no se cuenta con elementos que garanticen una mejor prestación para el interés general, a un costa más bajo." (Lo anterior fue reiterado en el pronunciamiento OJ-123-2000 de 10 de noviembre del 2000)

Además, en la opinión jurídica C-009-2001 de 29 de febrero del 2001, se señaló: "Es decir, que en ningún caso la desregulación hecha con propósito de simplificar y racionalizar los trámites administrativo, puede ir en menoscabo de la protección del ambiente como fin impuesto al Estado por el artículo 50 constitucional."

Las desregulaciones generales, y la aplicación indiscriminada del silencio positivo, como la que se pretende, tienen el inconveniente de que existen áreas sensibles de interés general que deben tener un protección especial, tal y como se ha señalado.

Amén de lo anterior, frente a normas generales, como serían éstas, que vendrían a derogar de manera tácita, vía interpretación, otras normas, se plantearía el problema de si las normas generales derogan a la especiales.

Lo ideal sería hacer un planteamiento de desregulación específico en cada materia, reformando expresamente las normas que causan trámites que se consideren excesivos.

En concreto, en relación con el numeral de comentario, debe señalarse que el plazo de un día hábil que se regula en el inciso a) es muy corto para la Administración, ya que ésta debe verificar si efectivamente se cumplió o no con todos los requisitos formales; supuesto que haría que surja el silencio positivo. La estrechez del plazo lo que haría es volver la norma inoperante.

Artículo 8.- Procedimientos de coordinación interinstitucional

Dice su texto:

"La entidad u órgano de la Administración Pública que para resolver requiera de fotocopias, constancias, certificaciones, mapas o cualquier información que emita o posea otra entidad u órgano público, podrá coordinar con ésta su obtención por los medios a su alcance para no solicitarla al administrado.

Las entidades u órganos públicos que tengan a su cargo la recaudación de sumas de dinero o el control de obligaciones legales que deban satisfacer o cumplir los administrados, deberán remitir a los restantes, mensualmente o con la periodicidad que reglamentariamente establezcan, los listados donde se consignen las personas físicas o jurídicas que se encuentran morosas o incumplientes. Esta obligación únicamente se refiere a las entidades que requieran de esa información para su funcionamiento o para los trámites que realizan."

Comentario:

Como proceso de coordinación no plantea ningún problema.

Artículo 9.- Trámite ante una única instancia administrativa

Dice su texto:

"Ningún administrado deberá acudir a más de una instancia, entidad u órgano público, para la solicitud de un mismo trámite o requisito, que persiga la misma finalidad. Las diferentes entidades u órganos de la Administración Pública, que por ley están encargadas de conocer sobre un trámite o requisito, cuyo fin es común, complementario o idéntico, deberán llegar a un acuerdo para establecer un trámite único y compartido, así como la precedencia y competencia institucional.

De no llegarse a un acuerdo dentro de los tres meses siguientes, el Poder Ejecutivo mediante decreto, procederá a regular el trámite, para lo cual contará con otros tres meses."

Comentario:

Este numeral podría tener vicios de inconstitucionalidad, básicamente en relación con las municipalidades, cuya autonomía se encuentra garantizada constitucionalmente, habiendo sido reforzada, además, por resoluciones de la Sala Constitucional.

Existen situaciones en que, con un mismo fin para el administrado, por ejemplo, la obtención de un permiso de construcción, se requiere de acudir a varias instancias administrativas. Por acuerdo, podrían convenir que los trámites se lleven a cabo de manera única y compartida. Pero, de no llegarse a tal acuerdo, la norma posibilita al Poder Ejecutivo, mediante decreto, a regular un trámite que sea de competencia de una municipalidad. Tal situación violentaría la autonomía municipal.

Además, este numeral daría problemas de interpretación en relación con artículos precedentes, en los que se dispone que sólo por ley se pueden regular trámites, y aquí se posibilita a que sea un reglamento el que fije los trámites.

Artículo 10.- Responsabilidad de la Administración y del Funcionario

Dice el texto propuesto:

"El administrado podrá exigir responsabilidad tanto de la Administración Pública como del funcionario público por el incumplimiento de las disposiciones y principios de esta ley.

La responsabilidad de la Administración se regirá por lo establecido en la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 190 y siguientes; la responsabilidad civil y administrativa del funcionario público por los artículos 199 y siguientes, y 358 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y la responsabilidad penal del funcionario público conforme lo establece la legislación penal.

Para los efectos de responsabilidad personal del funcionario público se considerará como falta grave el incumplimiento de lo establecido en esta ley."

Comentario:

La remisión a la Ley General de la Administración Pública es innecesaria, aunque adecuada, salvo en el último párrafo, según se analizará.

Al hacer remisión a los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se está haciendo referencia al régimen de responsabilidad personal del funcionario, de conformidad con el cual, éste es responsable cuando actúa con dolo o culpa grave. La determinación del dolo o culpa grave debe ir precedida de un procedimiento administrativo, o bien judicial, donde se valore la actuación del administrado.

Sobre este tema, en nuestros dictámenes se ha indicado:

"Existen algunos casos donde la Ley expresamente califica la gravedad de la infracción, como por ejemplo:

• Emisión de actos manifiestamente ilegales (art. 199)
• El que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art. 199)
• La orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art. 170)
• El retardo grave e injustificado en la conclusión de un procedimiento administrativo (art. 225)

En lo demás supuestos, incluidos la omisión de actuar con una diligencia debida o la omisión de un deber funcional, es necesario analizar en cada caso concreto si el servidor actuó con culpa grave (3)Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)o dolo (4) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad". (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585) a efectos de determinar su responsabilidad administrativa." (Dictamen C-052-99 de 16 de marzo de 1999)

Ahora bien, el párrafo final del artículo de comentario habla de ‘falta grave’ concepto distinto al de dolo o culpa grave, y que es propio de las sanciones disciplinarias y no administrativas. Por lo tanto, el hecho de que constituya una falta grave no implica, per se, que el funcionario haya actuado con ‘culpa grave’.

Además, debe hacerse notar que aún y cuando se variara el concepto a ‘culpa grave’, subsiste la problemática de que el atraso o la inaplicación de la ley (por ejm. no resolver en tiempo) no obedezca a una culpa grave del funcionario, sino que, por la organización de la oficina o dependencia, se le haya imposibilitado el cumplimiento de la ley, lo que no enerva la responsabilidad de la Administración, pero sí la del funcionario.

Otros

Finalmente, debe tomarse en cuenta que ya el tema ha sido tratado por otras leyes, como la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la que, en lo que interesa señala:

 

"ARTÍCULO 3.- Eliminación de trámites y excepciones.

Los trámites y los requisitos de control y regulación de las actividades económicas no deben impedir, entorpecer, ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni en el internacional. La administración pública debe revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad, siempre y cuando se cumpla con las exigencias necesarias para proteger la salud humana, animal o vegetal, la seguridad, el ambiente y el cumplimiento de los estándares de calidad. Todo ello deberá concordar con lo establecido en leyes especiales y convenios internacionales, así como en las exigencias de la economía en general y una equitativa distribución de la riqueza.

Los estándares de calidad de los productos deben aplicarse a los bienes nacionales y a los importados, según las normas de calidad nacionales e internacionales, establecidas previa audiencia a los interesados.

Los trámites y los requisitos que deban cumplirse para el acceso de bienes producidos en el exterior al mercado nacional, así como las regulaciones al comercio que deban mantenerse, se rigen por el principio de celeridad en el procedimiento administrativo. Cumplidas las formalidades esenciales a cargo del administrado, la Administración Pública debe resolver lo pertinente en un plazo máximo de ocho días, según lo establezca el Reglamento de esta Ley. Vencido ese plazo sin que haya resolución expresa, se tendrá por autorizada la solicitud del interesado.

Un trámite o requisito innecesario es el no esencial o indispensable al acto administrativo. Es necesario el trámite o el requisito que, de acuerdo con el interés público, sea insustituible y consustancial para concretar el acto. En el Reglamento de la presente Ley se deben precisar las características de los requisitos y los trámites esenciales por razones de salud, seguridad pública, medio ambiente y estándares de calidad, a tenor de lo dispuesto en este artículo.

La Comisión para promover la competencia, creada en esta Ley, debe velar permanentemente porque los trámites y los requisitos de regulación al comercio cumplan con las exigencias anteriores, mediante su revisión "ex post". Además, debe velar, en particular, para que el principio de celeridad se cumpla y para que las regulaciones y los requisitos, que se mantengan por razones de salud, medio ambiente, seguridad y calidad, no se conviertan en obstáculos para el libre comercio.

Cuando los trámites, los requisitos o las regulaciones sean autorizados mediante silencio administrativo positivo, la Comisión de desregulación escogerá algunos casos utilizando el mecanismo de muestreo al azar para exigir una explicación sobre las razones que motivaron ese silencio a los funcionarios responsables de esos casos. Si se determina una falta grave del funcionario, se procederá conforme a lo establecido en la Ley General de la Administración Pública.

ARTÍCULO 4.- Racionalización y eliminación de trámites.

Todos los entes y los órganos de la Administración Pública deben realizar un análisis costo-beneficio de las regulaciones de las actividades económicas que tengan efectos sobre el comercio, los procedimientos y los trámites establecidos para permitir el acceso al mercado, de bienes producidos y servicios prestados en el país o en el extranjero. En virtud de lo anterior, se deben eliminar todos los procedimientos y los trámites innecesarios de acuerdo con el estudio y racionalizar los que deban mantenerse.

La Comisión para promover la competencia goza de plenas facultades para verificar el cumplimiento de estas obligaciones. Los entes y los órganos de la Administración Pública, a los que se refiere este artículo, deben suministrar toda la información que esta requiera para cumplir con su cometido.

Se faculta al Poder Ejecutivo, previa recomendación de la Comisión para promover la competencia y el informe técnico-jurídico del órgano o entidad competente de la Administración Pública, cuyo criterio no es vinculante para esa Comisión para modificar, simplificar o eliminar cualquier trámite o requisito para inscribir o registrar productos farmacéuticos, medicinales, alimenticios, agroquímicos y veterinarios, así como para inscribir laboratorios y establecimientos donde se puedan producir o comercializar esos productos. Igualmente, queda facultado el Poder Ejecutivo, previa recomendación de esa misma Comisión en los términos expresados, para sustituir los procedimientos, los trámites y los requisitos de inscripción y registro de esos productos o de los laboratorios y establecimientos mencionados, por otros medios más eficaces, a su juicio, que promuevan la libre competencia y, a su vez, protejan la salud humana, animal y vegetal, el medio ambiente, la seguridad y el cumplimiento de los estándares de calidad."

De esta forma se deja rendida nuestra opinión preliminar sobre el proyecto de ley que nos fuera consultado, quedando a sus órdenes para cualquier ampliación de éste, o cualquier otro asunto de interés de la Comisión.

Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

ALBE/albe