C-230-01

23 de agosto del 2001

 

Señora

Vilma Verónica Morales Pinto y otros

Urbanización Inmaculada Concepción

Lagunilla. Barreal de Heredia

Fax N° 280-95-76

 

Estimados señores:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su escrito mediante el cual interponen recurso de revisión contra el dictamen C-166-2001, de 17 de mayo último.

    El dictamen se emitió ante una consulta de la Alcaldesa Municipal de Heredia, sobre la posibilidad de cerrar las áreas de juegos infantiles en las urbanizaciones. Concluye que esas áreas públicas deben "cumplir la exigencia urbanística vigente, que obliga al urbanizador a entregarla debidamente cerrada, ya sea con malla, tapia u otro sistema, de manera que se garantice la seguridad de los usuarios". "Si el urbanizador no lo hizo, bien puede la Municipalidad correspondiente hacerlo", toda vez que "tales áreas son de dominio municipal en la forma en que lo dispone el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana".

    La inconformidad estriba en que al cerrarse el parque infantil de la Urbanización Real Santamaría en la manera que se pretende, dejaría sin acceso inmediato a los niños y vecinos de la Urbanización Inmaculada Concepción, próxima a aquella, quienes para llegar a él tendrían que desplazarse a través de un largo recurrido. El cierre, agregan, les negaría el uso y disfrute del parque, convirtiéndose en una medida irracional, desproporcionada y discriminatoria, por cuanto se les daría un trato desigual frente a los vecinos del Real Santamaría, que sí tienen acceso directo.

    Para responder la solicitud, se examinan los aspectos relativos a la legitimación de los recurrentes, nuestra labor consultiva en casos concretos y la posibilidad de reconsideración de oficio, previo análisis del régimen jurídico de las áreas de juegos infantiles.

 

I.- FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LOS RECURRENTES

    En primer término, ha de aclararse que de acuerdo con su Ley Orgánica, la Procuraduría es órgano superior consultivo de la Administración Pública. Por tanto, son los órganos de ésta, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, los que pueden consultar el criterio de esta Institución, acerca de cuestiones jurídicas genéricas. A su respecto, el dictamen que se emite es de obligatorio acatamiento, y los pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa (arts.1°, 2°, 3 inciso b, y 4°).

    En consonancia, el recurso de reconsideración a interponer dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, se concede a favor del "órgano consultante", y no de particulares. Esto sin perjuicio de que la Procuraduría, cuando estime que hay mérito para ello, reconsidere de oficio sus dictámenes y pronunciamientos (arts.3, inciso b), y 4° ibid).

    En razón de lo anotado, debe desestimarse la "revisión" que se plantea, por cuanto los gestionantes carecen de legitimación para establecer el recurso. Empero, del nuevo estudio que se hace de la cuestión, en aras de un amplio examen y ponderar el mérito de una posible reconsideración de oficio.

 

II.- IMPROCEDENCIA DE RESOLVER CASOS CONCRETOS POR VÍA DE DICTAMEN

    A lo dicho se añade que están excluidos del trámite de consulta los asuntos propios de los órganos administrativos con competencia especial (art. 5 de nuestra Ley Orgánica); supuesto en que se encuentran los pendientes de resolver ante las diversas instancias, pues por vía de un dictamen vinculante sustituiríamos la voluntad de la Administración activa, lo que no procede y desvirtúa la naturaleza de la función consultiva de la Procuraduría, tal como se ha manifestado reiteradamente.

    La imposibilidad de resolver el fondo del asunto ahora discutido, nos lleva a hacer consideraciones orientativas generales en el reexamen oficioso, prescindiendo del caso concreto, cuya resolución es del exclusivo resorte del Municipio.

    Por lo demás, es de subrayar que la consulta formulada por la Municipalidad y su evacuación se hizo de manera general, sin inmiscuirnos en la situación que interesa.

 

III.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AREAS DE JUEGOS INFANTILES

III.1) CONCEPTO

   

    Las áreas de juegos infantiles o parques infantiles son espacios libres, no edificables, de uso público, con predominancia de zonas verdes (césped, formaciones arbóreas, arbustos, etc.), destinados al esparcimiento de la población infantil, en especial, con la dotación de un conjunto conveniente de instalaciones y obras para hacer agradable el sitio y crear las condiciones que propicien los diversos juegos: columpios o hamacas, toboganes, trapecios, etc.

    El debido equipamiento de las áreas que se comentan abarca juegos, pavimentos, aceras, vallas, arborización, bancas, etc. (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, art. III.3.6.2.5). Asimismo se prevé que los "juegos sean adecuados a la zona, durables y seguros" (art. III.3.6.2.6 ibid.).

    En general, los acondicionamientos de un parque pueden variar dependiendo de que sea urbano, deportivo, escolar, jardín parvulario, para niños pequeños o de edad no escolar (Cfr. sobre el tema: Alomar, Gabriel. Sociología urbanística. Ed. Aguilar. Madrid. 1961,pg. 82 ss, y arts. III.3.6.2.8 y III.3.6.2.9 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones).

    Las áreas de juegos infantiles tienden a procurar el disfrute de un medio adecuado para el desarrollo de la persona; contribuir a mejorar la calidad de vida de los usuarios y al embellecimiento de las urbanizaciones. En este sentido, halla asidero en los postulados del artículo 50 de la Constitución, que "impone a las autoridades la obligación de velar por la conservación de ese ambiente sano, lo que a su vez abre las posibilidades de recreación y esparcimiento de las personas, derechos todos cubiertos por el principio constitucional bajo análisis" (Sala Constitucional, resolución 2000-05059).

    Además de la recreación, a criterio del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo un programa de parques, jardines, zonas verdes y deportivas para uso público satisface importantes necesidades comunitarias en orden al bienestar de la población urbana, la protección de los niños y del medio ambiente, la estética y el ornato de las ciudades (resolución número 5579 de 1982, que cita varios antecedentes).

    No ha de olvidarse que "la planificación urbana es el proceso integral de análisis y formulación de planos y reglamentos sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad" (Ley de Planificación Urbana, artículo 1°). Fines elevados al rango de ley que "las municipalidades, ni ningún órgano pueden soslayar, ni menos ignorar, por tal o cual motivo cuando de urbanizaciones se trate, ya sea de zonas a urbanizar o de afectaciones a las existentes". (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, resolución número 5579 de 10:50 hrs. del 25 de mayo de 1982).

 

III.2) INCLUSIÓN DENTRO DE LAS ZONAS VERDES

    Las áreas de juegos infantiles integran la categoría zona verde, que se definen como "áreas libres enzacatadas o arborizadas, de uso público comunal, destinadas a la recreación" (Reglamento de Construcciones, art. I.3); concepto que se recoge del Glosario de términos del INVU, incorporando la función ornamental (Ed. 1984, pgs. 12 y 71; dictamen de la Procuraduría C-073-87). A tenor del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, la porción del área que se ubique en la urbanización deberá destinarse prioritariamente a juegos infantiles, a razón de diez metros cuadrados por lote o familia, y a parque (artículos III.3.6.1, III.3.6.2.1y III.3.6.2.8). En las áreas de juegos infantiles y de parque se ha de dar preferencia a los árboles frutales, y los árboles a utilizar deben incluir especies de floración vistosa (art. III.2.9.1 in fine y III.3.6.2.4 ibid).

    Sobre la naturaleza demanial o destino al uso público de las áreas verdes, titularidad y administración por los entes municipales, se ha pronunciado la Sala Constitucional, entre otros, en los votos 4205-96, 05403-98 y esta Institución en los dictámenes C-068-87, C-073-87, C-045-93, C-009-94, C-259-95, C-053-2001, y en la Opinión Jurídica OJ-053-96).

    Con atinencia a la cuestión en estudio, cabe también mencionar las Ordenanzas Municipales de Edificación Barcelona, de 27 de enero de 1958, que comprende dentro del concepto de espacios verdes los "Pequeños jardines y espacios para juego de niños; jardines de reposo para adultos; campos de juego y deporte para jóvenes y adultos (zonas deportivas); jardines y parques urbanos y zonas recreativas". (Segunda Parte, Cap. IV, cit. en Gómez Ferrer-Morant, R., Las zonas verdes y los espacios libres como problema jurídico. Tecnos. Madrid. 1971, pg. 66).

 

III.3) FUNDAMENTO JURÍDICO

    La propiedad urbana "es una propiedad delimitada" (Sala Constitucional, votos 4857-96, 4856-96 y 08510-98). Un aspecto relevante que la urbanización comporta es el de las dotaciones públicas (Sobre el concepto de uso dotacional, cfr.: Del Arco Torres, M. A. y Pons Gonzáles M, Diccionario de Derecho Urbanístico, s/e, Diccionario de Derecho Urbanístico. Granada. 1998, pg. 405). El propietario del suelo urbano y urbanizable debe ceder al ente público encargado, en forma obligatoria y gratuita, las superficies de suelo necesarias para uso público, en los términos que fije la ley y en proporción a los lotes resultantes de la parcelación. Los elementos urbanísticos de dotación pública o que determinan la estructura básica de la ordenación del territorio abarcan los sistemas generales de comunicaciones (viales); espacios libres (parques urbanos públicos, parques deportivos e instalaciones análogas; equipamiento comunitario, etc.

    Estos gastos de la urbanización que ha de asumir el propietario se conciben como "compensación, dentro de los límites que implica la plusvalía determinada por la transformación de los terrenos en solares o la mejora de sus condiciones de edificador". (Gómez Ferrer, ob. cit. pgs. 94 ss y 141ss. De la Serna, Ma. N., Dotación pública, en Enciclopedia Jurídica Básica. Civitas. Madrid. 1995, pg. 2618. Leal Maldonado, J. y otra, Los espacios colectivos en la ciudad: planificación de usos y servicios. Instituto de Territorio y Urbanismo. Madrid. 1988, pg. 68. Sanz Boixareu, La distribución de los beneficios y cargas del planeamiento y el aprovechamiento del medio, en Revista de Derecho Urbanístico N° 54, Madrid. Badell Madrid, R.,, Contribuciones municipales por razones de interés urbanístico. Universidad Central de Venezuela, s/e., entre otros).

    En nuestro país, el fundamento jurídico de las áreas de juegos infantiles se encuentra la obligación impuesta por el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, (con la interpretación hecha por la Sala Constitucional en el voto 4205-96) a todo urbanizador de ceder, gratuitamente a uso público y dominio municipal, las áreas dedicadas a parques y facilidades comunales, en el porcentaje ahí se especifica, con sus acondicionamientos (art. 40, pfos. 1°, 2° e in fine y 44 ibid). Norma que desarrolla y complementan los correspondientes planes reguladores locales, del que no cuenta aún el cantón de Heredia, según certificación enviada por la Municipalidad, y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del INVU (Vid., art. 21, inciso 2, y Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana; arts. III.3.6 y III.3.6.2.1 del citado Reglamento, y votos de Sala Constitucional, votos 4857-96, 4856-96, 4856-96, 08510-98 y 04916-99).

    Para la Sala Constitucional, esta cesión gratuita de terrenos a las municipalidades, con el objeto de destinarlos a servicios comunitarios, como vías públicas y zonas verdes, que se utilizarán para construir parques, jardines, centros de recreo, etc., "debe situarse en una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado". Es "una contribución en especie en el derecho urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad" (sentencia 4205-96, cons. XX).

    Su propósito, consigna, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, es "revalorar dichas áreas y exigir su dotación en relación con las necesidades reales para una población creciente cuyos servicios no son previstos" (art. III.3.6).

 

III.2) USO PÚBLICO COMÚN

    El uso público de las áreas de juegos infantiles lo consagra la Ley de Planificación Urbana, art. 40, en armonía con el 43, concerniente a la afectación a dominio público, y 44 ibid, que aclara que los jardines y parques de dominio municipal son "espacios abiertos" al " uso público general" (Vid. concordancia con el art. III.3.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones). Igualmente, a tono con la Ley de Construcciones, artículo 37: los parques y jardines "son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible" y prohibe hacer un uso diferente de aquel para el que fueron creados (en relación, ver arts.38-40 ibid).

    En fin, son bienes de los que todos pueden aprovecharse, con las limitaciones impuestas por las normas de policía y las que exija su conservación, destinados al uso público, y están fuera del tráfico jurídico mientras legalmente no se disponga lo contrario. Código Civil, arts. 261 y 262. El art. 264 ibid remite a los reglamentos administrativos la regulación del modo de usar y aprovechar las cosas públicas. "Los parques son y han sido bienes de dominio público sujetos al régimen de dominio público", destino que es "inmutable, al amparo de la permanencia de la necesidad que satisfacen y del derecho de todos al uso reconocido, conforme a las leyes y reglamentos administrativos" (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resolución 5579 de 1982, que cita antecedentes).

    "El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines y parques y otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese mismo uso, y respecto de ellos rige el principio de inmatriculación" (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resolución 5579 de 10:50 hrs. del 25 de mayo de 1982. Sobre este principio, cfr. Ley de Planificación Urbana, art. 44; dictamen de la Procuraduría C-128-99, Opinión Jurídica O. J.-053-96 y demás antecedentes que ésta refiere. A los que se adiciona la resolución del Tribunal Superior de la Contencioso Administrativo número 100-1994).

    La apertura al uso común general implica la utilización indeferenciada, que puede realizar cualquier persona, sin acepción alguna, ni necesidad de habilitación o calidad especial, acorde con la naturaleza de los bienes y sin deteriorarlos.

    Es clásica la definición que del uso común hace el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de España (art. 59 en texto de 1955; 75 en el de 1986), seguida por la doctrina de ese país, como "el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados".

    Se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad. Es de ejercicio libre, aunque sujeto a las reglamentaciones administrativas pertinentes (no una libertad omnímoda), sin trastocar la afectación al uso colectivo, ni crear categorías discriminatorias. Su naturaleza gratuita no excluye en ciertos casos (autopistas, por ejemplo) la imposición legalmente establecida de peajes para sufragar los gastos de conservación o mantenimiento. La impersonalidad hace alusión al carácter anónimo, no individualizado, de los usuarios. El acceso de todos, en régimen de igualdad, conlleva una utilización coordinada, sujeta a recíprocas limitaciones.

    La afectación es el acto del poder público que incorpora bienes privados al demanio, transforma su condición jurídica e imprime el destino al uso o servicio público asignados. Configura el elemento teleológico del dominio público que explica y justifica el régimen jurídico especial a que están sometidos los bienes, de contenido variable (Sobre el tema de la afectación, vid. de la Sala Constitucional, voto 3145-95 y dictamen de la Procuraduría C-228-98,entre otros).

    Así ocurre, por ejemplo, con el traspaso a la Municipalidad de las áreas para parques, zonas de juegos de niños u otras a que se refiere el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, seguido de acuerdos municipales aprobatorios y recibo oficial de la urbanización o fraccionamiento, con la habilitación consiguiente (Sala Constitucional, voto 3145-96)

    La Administración titular o administradora ha de proteger el uso público e integridad física y jurídica de los bienes, contra actos lesivos y degradantes: "Toda área de terreno entregada por ley al dominio municipal, pero destinada al uso común, ya se trate de parque o de reservas, gozan del mismo régimen, para cuya defensa se ejercen potestades que no pueden ser discutidas por medio de acciones civiles como la intentada"; de interdicto. (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, resolución 9282 de 8:30 hrs. del 29 de abril de 1987. En torno a las potestades de autotutela demanial, cfr.: dictamen C-004-98 y precedentes constitucionales que cita).

    La interrupción temporal del uso común que haga Administración gestora, por motivos excepcionales de interés público, debe justificarse.

 

III.3) CIERRE: COMPATIBILIDAD CON EL ACCESO PÚBLICO

    La Ley de Planificación Urbana y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones dan sustento normativo a la procedencia del cierre en los Parques Infantiles. La Ley prescribe que: "las áreas para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación de equipo requerido" (art. 40, pfo. 2). Y el Reglamento prevé que: "el urbanizador deberá entregar el área para juegos infantiles con el equipamiento necesario" (art. III.3.6.2.4). A efecto de cumplir lo anterior, las obras "incluirán" (en imperativo): "juegos, refugios, pavimentos, aceras, vallas, arborización, terráceos, bancas y cualquier otro detalle pertinente, todo según el caso" (art. III.3.6.2.5 ibid). Lo reafirma el artículo VI.3. j), que requiere la indicación en el plano o planos de áreas públicas, de "la porción o porciones destinadas a juegos infantiles con su correspondiente equipamiento y detalle de cada juego a instalar, pavimentos, vallas…", etc. (El subrayado es nuestro). Las vallas hacen referencia al cerramiento del terreno. Luego, si se omitió instalarlas en su oportunidad, el Municipio, titular de las áreas, puede mandar a colocarlas, como se dijo en el dictamen C-166-2001, conclusión que es correcta.

    Es obligación del urbanizador cerrar las inmediaciones a sitios peligrosos con un sistema seguro (art. III.3.6.2.6). Y dentro de los documentos a presentar con los planos de construcción se incluye la descripción del "equipamiento de las áreas de juegos infantiles" (art. VI.2.3.1, pto.4, en vigor al construirse la urbanización. Art. 9 Decreto 27967).

    El propio término "área" de juegos infantiles se asocia a una entidad poligonal cuyas líneas encierran una superficie homogénea. En España, por ejemplo, se ha previsto expresamente, entre los requisitos que deben contener los Planes Generales Municipales de Ordenación e instrumentos de planeamiento análogos en el suelo urbano: "La delimitación de los espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos, zonas deportivas, de recreo y de expansión, públicas y privadas". (Ley del Suelo, Texto Refundido 1/1992: art. 3, inciso c).

    La adecuada defensa del inmueble a que se aplica el régimen de dominio público supone el conocimiento preciso de los límites que lo identifican y demarcan; por lo que ha de velar la entidad que tiene a cargo su administración. Un bien demanial no delimitado es más vulnerable a los usos abusivos y usurpaciones. El cierre, con portón, de las zonas de juegos infantiles cumple entonces la función instrumental para la tutela del área, en tanto señala el perímetro territorial. El privilegio de exclusión de los bienes públicos, afirma la Sala Constitucional, "no ofrece ninguna dificultad de constitucionalidad, siempre que se trate de inmuebles sobre cuya titularidad y demanialidad no hay duda de ninguna especie" ( voto 3245-96, por todos).

    Mas aquí es también una medida protectora para los niños, sobre todo de corta edad, quienes no siempre tienen una noción clara de los riesgos, peligros e implicaciones de sus actos, al impedir que salgan en forma intempestiva a la calle y sean atropellados, la entrada de animales domésticos nocivos, etc. (Las zonas de juegos pueden ser usadas por párvulos, menores de 3 años; niños en sentido estricto, de 3 a 7 años; y niños de edad escolar, mayores de 7 y menores de 13 años. Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones; artículo III.3.6.2.8 y III.3.6.29).

    No obstante, en concomitancia con el significado de "valla", el cerramiento ha de permitir la visibilidad hacia el interior, para vigilar los niños, el ingreso de personas, mayores o desconocidos y, en general, controlar desde afuera los actos que se realizan en el lugar. La edificación de tapias por los distintos rumbos enclaustraría a los menores y no permitiría mantener una custodia o control efectivos sobre ellos desde el exterior, por parientes o encargados, a más de que ha de cuidarse el aspecto estético, y garantizarse el uso común en las horas habituales de visita.

    Durante la noche, por ejemplo, el cierre podría ser conveniente para proteger el bien y evitar que se preste a usos indebidos e incompatibles con su destino, desnaturalizantes de sus fines, o provoquen deterioros; lo que es materia de apreciación y decisión municipal.

    En resguardo de la integridad de los menores y del seguro disfrute del área de juegos infantiles, cuando esté contigua a cualquier sitio peligroso, como una quebrada, río, canal, calle primaria, es obligatorio aislarla con malla, seto, tapia u otro sistema que ofrezca seguridad. (Reglamento Nacional para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones, artículo III.3.6.2.6. Sobre el concepto de vía primaria, ver art. III.2.6.2 ibid.).

    Con defectuosa redacción, el artículo destaca esencialmente deber de aislar las áreas de juegos infantiles, con un sistema seguro, de los sitios peligrosos con que puedan colindar y ameritan un tratamiento diferente, más que la obligación en sí de cierre, pues, se repite- el urbanizador ha de entregar el área de juegos infantiles con el equipamiento necesario, incluidas las vallas. La tapia puede tener cierta altura, un metro por ejemplo, para detener el paso por debajo de los niños, y continuarse con malla u otro material que no obstruya la visibilidad. En lugares donde haya ríos, quebradas, canales, etc., con taludes pronunciados, el acercamiento a ellos acarrea riesgos de precipitación. Como corolario, es insostenible la procedencia de cierre sólo en esos sitios, y no los demás.

    En atención a las condiciones básicas para el disfrute de estos espacios recreativos y seguridad de los niños, se exige también que deban tener un frente mínimo de 10 metros y "no formar parte ángulos agudos ni tener zonas de difícil vigilancia". (III.3.6.2.3).

    En este punto, ha hecho notar Gómez Ferrer que como el planeamiento urbanístico se efectúa en función del interés público urbanístico, y no de los intereses privados de los propietarios, cuando se proyecten espacios libres destinados a viales, parques y jardines públicos, deben situarse en el emplazamiento más apropiado urbanísticamente, con abstracción de los predios a que afecte (Ob. cit., pgs. 114-115).

    En su suma, aun cuando por razones de autotutela demanial, para garantizar el destino e integridad de los bienes, protección y seguridad de los menores o usuarios, es procedente el cierre de las áreas de juegos infantiles, éste debe preservar, como límite consubstancial, el uso común, con acceso cómodo. La pertinencia y particularidades de cada caso concreto es cuestión que compete decidir a la Municipalidad y autoridades llamadas a intervenir en su aprobación (art. III.3.6.2.5., III.3.6.2.6. y VI.3.1. pto. 4 ibid; 9 y 10 del Decreto 27967), observando la necesaria razonabilidad y proporcionalidad con los fines públicos que deben alcanzarse con esos bienes.

    Asumiendo el uso más intenso, aunque no exclusivo, que -por razones geográficas- harán los usuarios de la urbanización donde se localizan las áreas de juegos infantiles, deben ubicarse "a distancias no mayores de 300 de la vivienda más alejada (medidos sobre calles)" y "en sitios en los cuales no se deban cruzar vías primarias para llegar a ellas desde las viviendas a que sirven" (Reglamento para el Control Nacional para Fraccionamientos y Urbanizaciones, artículo III.3.6.2.3).

    Los parques infantiles, escribe Alomar han de ser abundantes, con posibilidad de llegar a ellos -a pie- desde cualquier punto del sector urbano. (Alomar, Gabriel. Ob. cit, pg. 82).

 

III.4) IMPROCEDENCIA DE SERVIDUMBRES DE PASO EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y DE CAMBIAR EL DESTINO DEl ÁREA POR ACUERDO MUNICIPAL

       La obligación de asegurar el acceso idóneo a esas áreas para el uso público no autoriza a constituir servidumbres de paso, derecho real insusceptible de imponer sobre el dominio público (dictámenes de la Procuraduría C-228-98, 126-2001 y O.J.-017-2001), ni a convertirlas en alamedas a cruzar en cualquier orientación, o a cambiarles el uso. Extremos estos sobre los que se ha manifestado la jurisprudencia de los Tribunales, de la que son ejemplos las resoluciones que se extractan a continuación:

    "La autoridad reguladora del desarrollo urbano no puede permitir el agotamiento de los suelos, ni la sobredensidad de las poblaciones, la liquidación de jardines y zonas verdes, etc., sin atender las necesidades" que deben llenar.(Sala Constitucional, votos 4857-96, 4856-96 y 08510-98).

    Si el terreno de una urbanización se traspasó a la Municipalidad para parque o zona de recreo, no puede desvincularlo de la finalidad específica establecida por ley. (Sala Constitucional, resolución 2000-05059).

    Para modificar el destino al uso común a que estaba dispuesto un inmueble de dominio público que se le transfirió con base en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, el Municipio requiere de ley especial. (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resoluciones 7747 de 1985 y 9172 de 1987).

    "La facultad que tiene la Municipalidad de variar el destino de los terrenos cedidos, únicamente puede aplicarse a los terrenos que se dediquen a cubrir las facilidades comunales, no así a los que deben destinarse a parque, en primer lugar, por cuanto, la norma es clara al señalar que este cambio puede verificarse con el remanente de terreno una vez que haya cubierto la necesidad de parque, y en segundo lugar, por cuanto en el párrafo segundo de esta disposición, expresamente se dispone que el área para parque no puede ser menor de una tercera parte del porcentaje de terreno que se cede" (Sala Constitucional, sentencias 4205-96 y 5720-97).

    La apertura de una alameda dentro de un parque o campo de juegos infantiles, los desvirtúa y modifica el uso público a que están destinado, con desborde la competencia municipal e infracción del ordenamiento jurídico. Amén de que cada urbanización ha de estar provista de las vías de acceso necesarias, las que no es dable construir a costa del destino de otros bienes públicos. El acuerdo municipal que lo autoriza estaría viciado de nulidad absoluta (Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 2883 de 1978, 5133 de 1981y 5579 de 1982, 7747 de 1985. Sobre el tema de las alamedas, cfr., Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, art. 4 y III.2.6.7.1, y, entre otras, las resoluciones del mismo Tribunal número 2883 de 1982, y de la Sala Constitucional N° 2000-00336 y 2000-00479).

    En este punto es digno de mención el Real Decreto Legislativo español N° 1/1992, del 26 de junio, que aprueba el Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (BOE 156, de 30 de junio de 1992), que contiene una previsión específica en la materia: "Las licencias u órdenes que se otorguen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulos de pleno derecho" (art. 255, apte. 2).

    Ante el constante acoso que sufren las zonas verdes y espacios libres, áreas, por intereses contrapuestos, con fines edificatorios o de alteración, en España, desde décadas atrás, se ha estableció en la Ley de Zonas Verdes de 2 de diciembre de 1963, un procedimiento riguroso para la modificación de esas áreas; tema del que en su día se ocupó, entre otros, Gómez Ferrer en su citada obra.

 

IV) CONCLUSIONES:

    En conclusión de lo expuesto:

1. Se deniega el recurso de "revisión" contra el dictamen C-161-2001, por carecer los gestionantes de legitimación para interponerlo.
2. Estudiado de nuevo el asunto, con abstracción del caso a resolver por la Municipalidad, en aras de garantizar el amplio examen, de oficio se hacen las siguientes aclaraciones a dicho dictamen:

1. El cierre de las áreas de juegos infantiles en las urbanizaciones, acompañado de portón, va implícito en la obligación legal impuesta al urbanizador de entregarlas con el correspondiente equipamiento, cuyas obras incluyen vallas, y es también una medida protectora de los niños o usuarios que lo visitan; para la adecuada defensa del bien ante posibles usos indebidos o deterioros, en especial durante la noche; y para preservar su afectación.
2. No obstante, el cierre ha de garantizar el uso público común del área, con acceso cómodo, en las horas habituales de visita; permitir la visibilidad hacia el interior, a efecto de vigilar los niños desde afuera y, en general, controlar los actos que se realizan en el lugar. Lo anterior, sin descuidar el aspecto estético, ni constituir servidumbres de paso, construir alamedas o cambiar el uso del área.
3. La procedencia, forma, materiales a utilizar y demás particularidades del cierre en los casos en que se halla omitido, es cuestión que compete decidir a la Municipalidad, observando la necesaria razonabilidad y proporcionalidad con los fines públicos que los bienes deben satisfacer.
4. Es entendido que el artículo III.3.6.2.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, destaca esencialmente el deber de aislar, con un sistema seguro, las áreas de juegos infantiles de los sitios peligrosos con que colinden, más que la obligación de cierre en sí, pues –se repite- el urbanizador ha de entregar esa área con el equipamiento necesario, que comprende las vallas.

 De ustedes, atentamente,

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Director

Area de Derecho y Ambiental

 

 

 

c.c.: Concejo Municipal

Municipalidad de Heredia

Señorita

Rafaela Ulate Ulate, Alcaldesa

Municipalidad de Heredia